Çok Taraflı ve Çok Sözleşmeli Tahkimde Birleştirme Mümkün müdür?

Tahkim, tarafların iradesine dayanan bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Bu nedenle iki ayrı tahkim yargılamasının birleştirilmesi, kural olarak ancak taraflar bunu kararlaştırmışsa veya seçtikleri kurum kuralları buna imkân tanıyorsa mümkündür. Türk hukukunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, birleştirmeyi doğrudan düzenleyen genel bir hüküm içermez; bu nedenle birleştirme talebi, öncelikle tahkim anlaşmasının ve varsa kurum kurallarının yorumuna dayanır.

Kurumsal tahkim kuralları çoğunlukla belirli şartlar altında birleştirmeye imkân tanır:

• uyuşmazlıkların aynı hukuki ilişkiden veya bağlantılı sözleşmelerden doğması,
• tahkim anlaşmalarının birbiriyle uyumlu (aynı kurum, aynı veya uyumlu usul kuralları) olması,
• tarafların tamamının veya kurum kurallarının öngördüğü çoğunluğun birleştirmeye rıza göstermesi ya da kurumun bu konuda karar verme yetkisine sahip olması.

Bir sözleşmenin üç veya daha fazla tarafça imzalandığı hâllerde (örneğin ortak girişim sözleşmeleri), tahkim şartı da bu tarafların tamamını kapsar. Bu durumda asıl sorun birleştirme değil, hakem heyetinin dengeli biçimde oluşturulmasıdır. İki taraflı tahkimde her taraf bir hakem seçerken, üç veya daha fazla tarafın bulunduğu tahkimde taraflardan birinin diğerleriyle aynı menfaati paylaşmaması hâlinde hakem seçim usulünün nasıl işleyeceği sözleşmede veya kurum kurallarında açıkça düzenlenmelidir. Aksi hâlde taraflar arasında eşitliğin sağlanamaması, kararın sonradan usule aykırılık gerekçesiyle iptali riskini doğurabilir.

Bazı hâllerde, tahkim başladıktan sonra, tahkim anlaşmasına taraf olmayan ama uyuşmazlıkla yakından ilgili bir üçüncü kişinin (örneğin bir alt yüklenici veya garantör) yargılamaya katılması gerekebilir. Bu katılım kural olarak ancak:

• üçüncü kişinin de aynı veya bağlantılı bir tahkim anlaşmasına taraf olması,
• mevcut tarafların ve üçüncü kişinin katılıma rıza göstermesi,
• kurum kurallarının bu katılıma açıkça imkân tanıması

hâllerinde mümkündür. Tahkim anlaşmasına taraf olmayan bir kişinin, rızası dışında tahkime zorla dahil edilmesi, tahkimin rıza esasına dayalı niteliğiyle bağdaşmaz ve kararın bu kişi bakımından bağlayıcılığı tartışmalı hâle gelir.

Uygulamada tartışılan bir diğer konu, tahkim anlaşmasının imza atmamış bazı kişileri de bağlayıp bağlamadığıdır. Şirketler topluluğu içinde, bir grup şirketinin fiilen sözleşmenin müzakeresine, ifasına veya sona ermesine karışması hâlinde, o şirketin tahkim anlaşmasıyla bağlı sayılıp sayılamayacağı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilir. Bu tür bir genişletme istisnai kabul edilir ve yalnız tarafların gerçek iradesinin buna işaret ettiği güçlü delillerin bulunduğu hâllerde gündeme gelir; salt aynı şirketler topluluğuna mensup olmak yeterli değildir.

İnşaat ve büyük tedarik projelerinde, ana sözleşmedeki tahkim şartı, alt yüklenici veya garantör sözleşmesine otomatik olarak sirayet etmez; her sözleşme kendi tahkim şartıyla değerlendirilir. Bu nedenle işveren ile ana yüklenici arasındaki uyuşmazlıkta ortaya çıkan bir gecikme veya ayıp iddiasının, alt yüklenici sözleşmesine yansıtılabilmesi için, alt yüklenici sözleşmesinde de bu tür taleplerin tahkime taşınmasına imkân tanıyan uyumlu bir hüküm bulunması gerekir. Garantör sözleşmelerinde de benzer bir uyum aranır; garantörün taahhüdü, asıl borç ilişkisindeki tahkim şartına atıf yapmıyorsa, garantöre karşı talep ayrı bir yargı yolunda ileri sürülmek zorunda kalınabilir.

Bağlantılı sözleşmelerin tek bir tahkim yargılamasında birleştirilemediği hâllerde dahi, bir hakem kurulu, önündeki uyuşmazlığı değerlendirirken bağlantılı sözleşmenin içeriğini ve o sözleşmedeki tarafların davranışlarını bir olgu olarak dikkate alabilir; bu, o sözleşmenin taraflarını bağlayıcı bir karar anlamına gelmez, yalnız önündeki uyuşmazlığın bağlamını anlamaya yönelik bir değerlendirmedir. Bu inceliğin gözden kaçırılması, bir hakem kararının kapsamının yanlış yorumlanmasına yol açabilir.

Sözleşmedeki hak ve borçların üçüncü bir kişiye devredilmesi (örneğin alacağın devri veya sözleşmenin devri) hâlinde, tahkim şartı kural olarak devredilen hak ve borçlarla birlikte devralana geçer; çünkü tahkim şartı, asıl sözleşmenin ayrılmaz bir usul hükmü olarak değerlendirilir. Ancak devralanın tahkim şartından haberdar olup olmadığı ve devrin şeklinin bu geçişe uygun olup olmadığı, somut olayda ayrıca incelenmelidir.

Bağlantılı sözleşmelerin bazılarında bir kurumun (örneğin İSTAC), bazılarında başka bir kurumun (örneğin ICC) tahkim kuralları seçilmişse, birleştirme fiilen çok daha zorlaşır; çünkü her kurumun kendi idari yapısı ve masraf rejimi farklıdır. Bu risk, sözleşme hazırlığı aşamasında büyük ölçüde önlenebilir: bağlantılı sözleşmelerde aynı tahkim kurumunun, aynı tahkim yerinin ve mümkünse uyumlu bir birleştirme hükmünün kullanılması, ileride ortaya çıkabilecek çelişkili kararlar riskini azaltır.

Bağlantılı uyuşmazlıklar ayrı hakem kurulları önünde görülürse, aynı olay örgüsü hakkında farklı sonuçlara varılması mümkündür. Örneğin ana yüklenici ile işveren arasındaki tahkimde bir gecikmenin sorumlusu olarak alt yüklenici gösterilirken, ana yüklenici ile alt yüklenici arasındaki ayrı tahkimde farklı bir sonuca varılabilir. Bu risk, sözleşmesel düzeyde (aynı tahkim kurumu, birleştirme hükmü, ortak hakem seçimi mekanizması) yönetilmeye çalışılır; tamamen ortadan kaldırılması her zaman mümkün değildir.

Türk hukukunda birleştirme kararını doğrudan verecek bir devlet mahkemesi mekanizması, kurumsal tahkim kurallarının öngördüğü sistematik bir yapı kadar gelişmiş değildir. Bu nedenle birleştirme talebi öncelikle taraflarca seçilen kurumun kendi organına yöneltilir; kurum kurallarının izin vermediği veya taraflardan birinin rıza göstermediği hâllerde, ayrı tahkimlerin yürütülmesi kaçınılmaz olabilir.

• bağlantılı sözleşmelerde aynı tahkim kurumunun ve aynı tahkim yerinin seçilmesi,
• mümkünse birleştirmeye açıkça imkân tanıyan bir hüküm eklenmesi,
• çok taraflı sözleşmelerde hakem seçim usulünün, tarafların menfaat gruplarını dikkate alarak düzenlenmesi,
• garantör veya kefil gibi üçüncü kişilerin sözleşmelerinde de uyumlu bir tahkim şartına yer verilmesi,
• farklı sözleşmelerdeki tahkim şartlarının birbiriyle çelişmemesi için hukuki inceleme yaptırılması.

• Bağlantılı sözleşmelerde farklı tahkim kurumlarını ve tahkim yerlerini seçerek birleştirmeyi fiilen imkânsız hâle getirmek,
• çok taraflı sözleşmede hakem seçim usulünü düzenlememek ve taraflar arasında eşitsizlik doğmasına yol açmak,
• üçüncü kişinin rızası olmadan tahkime katılabileceğini varsaymak,
• şirketler topluluğu ilişkisinin tek başına tahkim anlaşmasını genişleteceğini düşünmek,
• birleştirme talebini yargılamanın ilerleyen bir aşamasına bırakarak usul ekonomisinden yararlanamamak,
• kurum kurallarındaki birleştirme şartlarını incelemeden talepte bulunmak.

Çok taraflı ve çok sözleşmeli projelerde tahkim riskinin yönetimi, uyuşmazlık çıktıktan sonra değil, sözleşmelerin hazırlığı aşamasında başlar. Bağlantılı sözleşmelerde uyumlu tahkim şartlarının kullanılması, hakem seçim usulünün çok taraflılığa uygun düzenlenmesi ve birleştirme imkânının açıkça öngörülmesi, ileride ortaya çıkabilecek parçalı ve çelişkili yargılama riskini önemli ölçüde azaltır. Karmaşık projelerde tahkim şartlarının hazırlanması ve mevcut bir uyuşmazlıkta birleştirme imkânının değerlendirilmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.