Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku

Ele aldığımız başlıca konular şunlardır:

• Uluslararası mal satımı ve uzun dönemli tedarik sözleşmeleri
• Viyana Satım Antlaşması'nın uygulanmasına ilişkin değerlendirmeler
• Distribütörlük, acentelik, bayilik ve franchise sözleşmeleri
• İnşaat, enerji, mühendislik ve proje sözleşmeleri
• Yazılım, lisans, bulut hizmeti ve teknoloji transferi sözleşmeleri
• Incoterms kuralları, teslim yeri ve riskin geçişi
• Akreditif, banka teminat mektubu ve dış ticaret finansmanı
• İthalat, ihracat, gümrük ve ticaret politikası önlemleri
• Ekonomik yaptırımlar ve ihracat kontrolü uyum incelemeleri
• Uygulanacak hukuk, yetki ve tahkim şartlarının hazırlanması
• Kurumsal ve ad hoc tahkim yargılamalarında temsil
• Acil durum hakemi ve geçici hukuki koruma başvuruları
• Hakem kararlarının iptali
• Yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi
• Sınır ötesi alacak takibi ve yerel danışman koordinasyonu
• Yatırım sözleşmeleri ve yatırım tahkimi ön değerlendirmeleri

Uluslararası satış sözleşmesinde ürünün adı, miktarı ve fiyatının yazılması yeterli değildir. Teknik standartlar, kalite ölçütleri, numune, üretim takvimi, teslim noktası, taşıma, sigorta, gümrük işlemleri, kabul prosedürü, garanti, ayıp bildirimi, yedek parça ve gecikmenin sonuçları açık biçimde düzenlenmelidir.

Viyana Satım Antlaşması, uygulama koşulları oluştuğunda farklı ülkelerde iş yeri bulunan taraflar arasındaki mal satım sözleşmelerine doğrudan uygulanabilir. Bununla birlikte sözleşmenin geçerliliği veya mal üzerindeki mülkiyetin geçişi gibi bazı konular Antlaşma'nın kapsamı dışında kalabilir. Bu nedenle yalnızca "Türk hukuku uygulanır" veya "CISG uygulanır" şeklinde genel bir hüküm kurulması, bütün hukuki sorunları çözmez.

Teklif, proforma fatura, sipariş formu, genel işlem koşulları ve ana sözleşme arasında farklı hükümler bulunması hâlinde hangi belgenin üstün olduğu belirlenmelidir. Tarafların kendi standart koşullarını karşılıklı olarak göndermesi, sözleşmenin hangi şartlarla kurulduğu konusunda ayrıca uyuşmazlık yaratabilir.

Yabancı pazardaki satış faaliyeti distribütör, acente, bayi, komisyoncu veya yerel şirket üzerinden yürütülebilir. Tarafların kullandığı ticari unvandan çok fiilî görevleri, bağımsızlık düzeyi ve temsil yetkisi hukuki ilişkinin niteliğini belirler.

Sözleşmelerde bölge, müşteri grubu, münhasırlık, satış hedefi, minimum alım, stok yükümlülüğü, reklam giderleri, çevrim içi satış, marka kullanımı, alt dağıtıcılar, rekabet etmeme ve denetim hakları açıkça düzenlenir.

İlişkinin sona ermesi hâlinde elde kalan stoklar, devam eden siparişler, müşteri verileri, alan adları, garanti hizmetleri ve muhtemel tazminat talepleri sorun oluşturabilir. Bazı ülkelerde acente veya distribütörü koruyan emredici kuralların, sözleşmeye yabancı hukuk seçilmesiyle tamamen bertaraf edilmesi mümkün olmayabilir. Bu nedenle hedef ülkedeki yerel düzenlemeler de sözleşme kurulmadan önce incelenmelidir.

Mühendislik, danışmanlık, inşaat, kurulum, bakım, yazılım, lisans ve teknoloji transferi ilişkilerinde işin kapsamının belirsiz bırakılması; ek iş, gecikme, kabul ve ücret uyuşmazlıklarının başlıca nedenlerinden biridir.

Bu sözleşmelerde iş paketleri, kilometre taşları, değişiklik talepleri, kabul testleri, hizmet seviyeleri, gecikme sonuçları, fikrî haklar, veri güvenliği, üçüncü kişi lisansları, kaynak kodu, personel kullanımı ve sözleşme sonu destek yükümlülükleri düzenlenir.

Yabancı personelin Türkiye'de veya Türk personelin yurt dışında çalışacağı projelerde çalışma izni, vergi ve sosyal güvenlik yükümlülükleri ayrıca ele alınır. Teknoloji ve veri içeren işlemlerde sınır ötesi veri aktarımı, ihracat kontrolü ve lisans kısıtlamaları sözleşme metniyle birlikte değerlendirilmelidir.

Peşin ödeme, mal mukabili, vesaik mukabili, akreditif, banka garantisi ve emanet hesap yöntemleri taraflar arasında farklı risk dağılımları yaratır. Ticari sözleşme ile akreditif veya banka teminatı metninin uyumsuz olması, mal teslim edilmiş olsa bile ödemenin gecikmesine ya da reddedilmesine neden olabilir.

Ödeme belgeleri incelenirken özellikle şu konular üzerinde durulur:

• İbraz edilecek belgelerin şekli ve içeriği
• Belge ibraz süreleri
• Rezerv ve uygunsuzluk iddiaları
• Muacceliyet ve şartlı ödeme hükümleri
• Kur ve banka masraflarının paylaşımı
• Avans ve performans teminatlarının kapsamı
• Teminatın nakde çevrilme koşulları
• Ana şirket garantisi veya kefaletin uygulanabilirliği

Bağımsız banka teminatı ile ana sözleşmeden doğan uyuşmazlık aynı hukuki nitelikte değildir. Teminatın haksız biçimde nakde çevrildiği veya ödemenin hukuka aykırı şekilde durdurulduğu iddiasında izlenecek yol; teminat metni, uygulanacak hukuk ve işlemin aciliyeti üzerinden belirlenir.

Bir ürünün gönderilmiş olması, alıcının ürünü kendi ülkesinde serbest dolaşıma sokabileceği anlamına gelmez. Tarife sınıflandırması, menşe, gümrük kıymeti, uygunluk belgesi, lisans ve kota uygulamaları işlem maliyetini ve teslim kabiliyetini doğrudan etkileyebilir.

Sözleşmede gümrük işlemlerinin hangi tarafça yürütüleceği, vergi ve masrafların kime ait olduğu, gerekli iznin alınamaması veya malın gümrükte beklemesi hâlinde sorumluluğun nasıl paylaşılacağı düzenlenmelidir.

Anti-damping, sübvansiyon ve korunma önlemleri de ithalat maliyetini değiştirebilir. Ticaret Bakanlığı tarafından yürütülen ticaret politikası savunma süreçleri; ürün, ülke, yerli üretim üzerindeki zarar ve ilgili mevzuat yönünden ayrı inceleme gerektirir.

Yaptırım ve ihracat kontrolü kuralları yalnızca savunma ürünlerine ilişkin değildir. Belirli ülkeler, kişiler, şirketler, bankalar, teknolojiler ve çift kullanımlı ürünler de kısıtlamalara tabi olabilir.

Karşı tarafın ticaret siciline kayıtlı olması tek başına yeterli güvence sağlamaz. Gerçek faydalanıcı, ödeme bankası, aracı şirket, son kullanıcı, ürünün nihai kullanım amacı ve yeniden ihracat ihtimali de incelenmelidir.

Sözleşmeye yalnızca "taraflar yaptırımlara uyacaktır" hükmünün eklenmesi çoğu durumda yeterli olmaz. Hangi yaptırım rejimlerinin dikkate alınacağı, izin alınması gerekip gerekmediği, ödemenin askıya alınması, alternatif ifa, bilgi verme ve fesih koşulları somut işlem üzerinden kurulmalıdır.

Sözleşmenin İngilizce hazırlanması, kendiliğinden İngiliz hukukunun uygulanacağı anlamına gelmez. Sözleşme dili, uygulanacak hukuk, görevli merci, tahkim yeri ve kararın icra edileceği ülke birbirinden farklı konulardır.

Tahkim şartı hazırlanırken yalnızca "uyuşmazlıklar tahkim yoluyla çözülecektir" denilmesi yeterli değildir. Tahkim kurumu, uygulanacak kurallar, tahkim yeri, hakem sayısı, yargılama dili ve uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk açıkça belirlenmelidir.

Birden fazla bağlantılı sözleşme bulunuyorsa ana sözleşme, teminat, garanti, lisans ve ek protokollerdeki uyuşmazlık çözüm hükümlerinin birbiriyle uyumlu olması gerekir. Aksi hâlde aynı ticari ilişki hakkında farklı ülkelerde paralel mahkeme ve tahkim süreçleri ortaya çıkabilir.

Tahkim, uyuşmazlığın devlet mahkemesi yerine tarafların belirlediği hakem veya hakem heyeti tarafından çözümlenmesidir. Kurumsal tahkimde belirli bir tahkim kurumunun kuralları ve idari desteği kullanılır. Ad hoc tahkimde ise süreç tarafların anlaşması ve seçilen usul kuralları üzerinden yürütülür.

Günser + Partners; tahkim öncesi uyuşmazlık değerlendirmesi, hakem seçimi, talep ve cevap dilekçeleri, belge sunumu, uzman görüşleri, duruşma hazırlığı, masraf analizi ve karar sonrası icra aşamalarında dosyayı takip eder.

Tahkim bazı uyuşmazlıklarda daha esnek ve gizli bir süreç sağlayabilir. Bununla birlikte her tahkimin otomatik olarak kısa veya düşük maliyetli olduğu söylenemez. Talep miktarı, hakem sayısı, tercüme ihtiyacı, teknik uzmanlık, duruşma ve delil kapsamı toplam maliyeti doğrudan etkiler.

Karşı tarafın malvarlığını elden çıkarması, teminatı nakde çevirmesi, gizli bilgileri kullanması veya delilleri ortadan kaldırması ihtimali varsa nihai kararın beklenmesi hakkın korunmasını güçleştirebilir.

Sözleşmede seçilen tahkim kuralları acil durum hakemine başvurma imkânı tanıyabilir. Tahkim anlaşmasının bulunması, devlet mahkemelerinden hiçbir şekilde ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istenemeyeceği anlamına gelmez. Geçici hukuki koruma bakımından tahkim şartı, seçilen kurallar, başvurunun niteliği ve yetkili mahkeme birlikte değerlendirilir.

Hakem kararının alınması, karşı tarafın kendiliğinden ödeme yapacağı anlamına gelmez. Borçlunun malvarlığının başka bir ülkede bulunması hâlinde kararın o ülkede tanınması, tenfizi ve icrası gerekebilir.

Tahkim yeri Türkiye olan milletlerarası tahkim kararları bakımından, kanunda sınırlı olarak düzenlenen sebeplerle iptal davası gündeme gelebilir. Mahkemenin görevi uyuşmazlığın esasını baştan incelemek değil; tahkim anlaşması, hakem heyetinin oluşumu, usul, savunma hakkı, tahkime elverişlilik ve kamu düzeni gibi denetim başlıklarını değerlendirmektir.

Yabancı hakem kararlarının Türkiye'de icra edilebilmesi bakımından New York Sözleşmesi ve ilgili iç hukuk hükümleri uygulanabilir. Kararın verildiği ülke, tahkim yeri, kararın milliyeti, kesinliği ve tenfiz engelleri somut dosya üzerinden incelenir.

Yabancı bir mahkemenin verdiği karar, Türkiye'de her durumda doğrudan icraya konulamaz. Yabancı mahkemelerce hukuk davalarında verilen ve kararın verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş ilamların Türkiye'de icra edilebilmesi için yetkili Türk mahkemesinden tenfiz kararı alınması gerekebilir.

Tenfiz incelemesinde kararın kesinliği, tebligat, savunma hakkı, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi ve kamu düzeni gibi hususlar önem taşır. Yabancı kararın yalnızca kesin hüküm veya kesin delil etkisinden yararlanılması isteniyorsa tanıma talebi gündeme gelebilir.

Sınır ötesi tahsilatta borçlunun şirket yapısı, banka hesapları, taşınır ve taşınmaz malvarlığı ile alacaklarının bulunduğu ülke belirlenmeden dava veya tahkim başlatılması ekonomik açıdan doğru olmayabilir. Kazanılan kararın nerede ve hangi malvarlığı üzerinde uygulanabileceği, uyuşmazlığın esası kadar önemlidir.

Uluslararası ticari dosyalarda öncelikle sözleşmenin tamamı ve işlem zinciri incelenir. İncelemede özellikle şu belgeler önem taşır:

• Teklifler, siparişler ve proforma faturalar
• Ana sözleşme, ekler ve genel işlem koşulları
• Faturalar ve ödeme kayıtları
• Akreditif ve banka teminatı metinleri
• Taşıma, teslim ve gümrük belgeleri
• Muayene, kabul ve kalite raporları
• Taraflar arasındaki e-posta ve mesajlaşmalar
• İhtar, fesih ve ayıp bildirimleri
• Tahkim veya yetki şartı içeren diğer sözleşmeler
• Karşı tarafın bilinen malvarlığı ve faaliyet ülkeleri

Belgelerin tarih sırası oluşturulduktan sonra uygulanacak hukuk, görevli merci, ispat durumu, geçici koruma ihtiyacı, muhtemel masraflar ve kararın icra kabiliyeti birlikte ele alınır. Ankara merkezli büromuzdan Türkiye genelindeki işlemleri yürütüyor; yabancı ülkelerde yapılması gereken işlemlerde bağımsız yerel danışmanlarla dosya bazında koordinasyon sağlıyoruz.

Uluslararası ticari ilişkilerde sık karşılaşılan hatalar şunlardır:

• İnternetten alınan standart bir tahkim şartının sözleşmeye aynen eklenmesi
• Incoterms kısaltmasının yer ve sürüm belirtilmeden kullanılması
• Sözleşme ile akreditif veya teminat metninin uyumsuz hazırlanması
• Karşı tarafın malvarlığı araştırılmadan dava açılması
• Ayıp ve teslim bildirimlerinin süresinde ve ispatlanabilir biçimde yapılmaması
• Yaptırım riskinin yalnızca karşı tarafın şirket unvanı üzerinden kontrol edilmesi
• Birbiriyle bağlantılı sözleşmelerde farklı mahkeme ve tahkim şartları kullanılması
• Uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra delil ve yazışmaların dağınık bırakılması

Uluslararası ticari ilişkilerde uyuşmazlığın esasına ilişkin haklılık kadar, kararın hangi ülkede ve hangi malvarlığı üzerinde uygulanabileceği de önemlidir. Teslim, ödeme, teminat, yaptırım ve uyuşmazlık çözüm hükümlerinin işlem başlamadan önce kurulması, sonradan ortaya çıkabilecek belirsizliği ve tahsilat riskini önemli ölçüde azaltır.

Mevcut bir sözleşmenin, tahkim şartının veya ödeme yapısının değerlendirilmesi gerekiyorsa belgeler üzerinden uygulanacak hukuk, süreler, delil durumu ve izlenecek yol belirlenebilir. Uyuşmazlık başlamışsa ilk incelemede geçici koruma ihtiyacı, görevli merci ve kararın icra edilebileceği ülkeler ayrıca ele alınır.