Hukuk Seçimi Yapılmayan Ticari Sözleşmelerde Uygulanacak Hukuk Nasıl Belirlenir?

En sıkı ilişkili hukuk arayışına geçmeden önce, sözleşmede gerçekten bir hukuk seçimi bulunmadığından emin olunmalıdır. MÖHUK m. 24, yalnız açık bir hukuk seçimi kaydını değil, sözleşme hükümlerinden veya somut olayın koşullarından kesin olarak anlaşılabilen bir örtülü hukuk seçimini de geçerli sayar. Örneğin sözleşmede belirli bir ülkenin kanun maddelerine atıf yapılması, standart formun yalnız o ülkede kullanılan bir sözleşme örneği olması veya yetkili mahkemenin o ülke mahkemesi olarak seçilmiş olması, örtülü hukuk seçimine işaret edebilir. Bu ihtimal tüketilmeden doğrudan "en sıkı ilişkili hukuk" analizine geçilmesi, hatalı bir başlangıç noktası olur.

Hukuk seçimi bulunmadığı sonucuna varıldığında, MÖHUK m. 24 uyarınca sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Kanun, bu sıkı ilişkiyi somutlaştırmak için karakteristik edim ölçütünü kullanır: sözleşmenin niteliğini belirleyen, parayla değil malla, hizmetle veya diğer edimle ifa edilen tarafın işyeri hukuku, en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilir.

Karakteristik edim borçlusu; işyeri yoksa mutad meskeni, o da yoksa yerleşim yeri esas alınarak belirlenir. Uygulamada karakteristik edim tespiti şu şekilde yapılır:

• satış sözleşmelerinde karakteristik edim, malı teslim eden satıcının edimidir; bu nedenle kural olarak satıcının işyeri hukuku uygulanır,
• hizmet sözleşmelerinde hizmeti ifa eden tarafın işyeri hukuku,
• acentelik ve distribütörlük sözleşmelerinde aracılık veya dağıtım hizmetini yerine getiren tarafın (acentenin veya distribütörün) işyeri hukuku üzerinde tartışma bulunmakla birlikte, uygulamada çoğunlukla malı sağlayan ve markayı temsil eden üreticinin edimi karakteristik edim olarak değerlendirilebilir; bu, sözleşmenin somut yapısına göre değişebilir,
• lisans sözleşmelerinde hakkı devreden veya kullanım hakkı tanıyan tarafın işyeri hukuku.

Bazı sözleşmelerde (örneğin karşılıklı ve dengeli edimlerin bulunduğu takas veya ortak girişim sözleşmelerinde) karakteristik edimi tek bir tarafa bağlamak güç olabilir. Bu hâllerde MÖHUK, sözleşmeyle daha sıkı ilişkili başka bir hukukun bulunduğunun ispatı hâlinde, karakteristik edim karinesinin bir kenara bırakılabileceğini öngörür. Bu istisnai değerlendirme; sözleşmenin müzakere edildiği yer, ifa yeri, para birimi, dilin niteliği ve tarafların önceki ticari ilişkileri gibi unsurların bütünsel değerlendirilmesini gerektirir.

Bazı karma sözleşmelerde (örneğin bir bölümü satışa, bir bölümü lisansa ilişkin sözleşmelerde), MÖHUK istisnai olarak sözleşmenin ayrılabilir bir bölümünün, bütünden farklı ve onunla daha sıkı ilişkili başka bir hukuka tabi tutulabileceğini kabul eder. Bu, sözleşmenin bölünebilir nitelikte olmasını ve her bölümün kendi başına bağımsız bir karakteristik edime sahip olmasını gerektirir; sözleşmenin bütünsel ekonomik amacını parçalayan yapay bir bölünmeye gidilmemelidir.

Taşınmaz mala ilişkin sözleşmelerde (örneğin taşınmaz satış vaadi veya kiralama içeren karma sözleşmelerde), karakteristik edim karinesi yerine kural olarak taşınmazın bulunduğu yer hukuku daha sıkı ilişkili hukuk olarak öne çıkabilir. Bu, taşınmazın kayıtlı olduğu sicil hukukuyla sözleşme arasındaki doğal bağlantıdan kaynaklanır.

Sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak tespit edilen hukuk, kural olarak sözleşmenin kurulması, geçerliliği, yorumu, ifası, ifa edilmemesinin sonuçları ve sona ermesi gibi sözleşmesel meselelerin tamamını kapsar. Buna karşılık tarafların ehliyeti, sözleşmenin şekli (bazı istisnalar hariç) ve dava usulüne ilişkin konular, ayrı bağlama kurallarına tabi olabilir; bu nedenle "uygulanacak hukuk" tek bir soruna değil, sözleşmenin farklı yönlerine ayrı ayrı cevap arayan çok katmanlı bir analize işaret eder.

En sıkı ilişkili hukuk tespit edilmiş olsa dahi, Türk mahkemesi önünde görülen bir uyuşmazlıkta, Türk hukukunun kamu düzenine ilişkin saydığı ve tarafların iradesiyle bertaraf edilemeyen bazı kuralları (örneğin belirli tüketici koruması, iş hukuku veya rekabet hukuku kuralları) somut olayda doğrudan uygulanmaya devam edebilir. Bu istisna dar yorumlanır ve yalnız gerçekten kamu düzeniyle sıkı bağlantılı kurallar bakımından gündeme gelir.

Sözleşme bir milletlerarası mal satımına ilişkinse ve tarafların işyerleri farklı ve CISG'ye taraf ülkelerdeyse, MÖHUK m. 24 çerçevesinde tespit edilen hukuk Türk hukuku olsa dahi, CISG doğrudan uygulanabilir; çünkü CISG, Türk hukukunun bir parçası hâline gelmiş özel bir düzenlemedir ve mal satımına ilişkin genel hükümlerin önüne geçer. Bu nedenle "en sıkı ilişkili hukuk Türk hukukudur" sonucuna varmak, otomatik olarak Türk Borçlar Kanunu'nun uygulanacağı anlamına gelmez; önce CISG'nin uygulanıp uygulanmayacağı ayrıca incelenmelidir.

Uygulanacak hukukun tespiti, davanın görüleceği mahkemeyi veya tahkim yerini belirlemez; bunlar ayrı bağlama kurallarına (milletlerarası yetki kuralları, tahkim anlaşması) tabidir. Uygulamada bir mahkeme, kendi ülkesinin hukukunu değil yabancı bir hukuku uygulamakla yükümlü kalabilir; bu durumda yabancı hukukun içeriğinin araştırılması ve ispatı ayrı bir usuli yük doğurur.

• Sözleşmede açık ve tek anlamlı bir hukuk seçimi hükmüne yer verilmesi,
• hukuk seçiminin, yetki veya tahkim şartıyla tutarlı biçimde kaleme alınması,
• karma nitelikli sözleşmelerde (örneğin hem satış hem lisans içeren sözleşmelerde) hangi bölüme hangi hukukun uygulanacağının ayrıca değerlendirilmesi,
• CISG'nin uygulanmasının istenip istenmediğinin açıkça belirtilmesi.

• Sözleşmede hukuk seçimi olmadığını fark etmeden doğrudan Türk hukukunun uygulanacağını varsaymak,
• örtülü hukuk seçimi ihtimalini hiç değerlendirmeden en sıkı ilişkili hukuk analizine geçmek,
• karakteristik edimi, parayı ödeyen tarafın edimi zannetmek,
• uygulanacak hukuk ile yetkili mahkemenin aynı ülkenin hukuku/mahkemesi olması gerektiğini düşünmek,
• CISG'nin uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacak hukuk Türk hukuku çıktığında ayrıca incelememek,
• yabancı hukukun içeriğinin ispatı gerektiğini göz ardı etmek.

Sözleşmede hukuk seçimi yapılmamış olması, tarafları belirsizlik içinde bırakır ve uyuşmazlık anında ek bir hukuki tartışma konusu yaratır. Karakteristik edim ölçütü öngörülebilir bir çözüm sunsa da, karma ve çok taraflı sözleşmelerde bu tespit her zaman kolay değildir. Sözleşme müzakeresi aşamasında açık bir hukuk seçimi hükmünün eklenmesi, ileride ortaya çıkabilecek bu tür belirsizliklerin önüne geçer. Somut sözleşmede uygulanacak hukukun tespiti için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.