İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararına Karşı Dava Nasıl Açılır?

4734 sayılı Kanun m. 17, ihalelerde yasak fiil ve davranışları sayar; bunlar arasında hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, sahte belge düzenleme, anlaşarak veya kendi aralarında anlaşma yaparak ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde hareket etme gibi haller yer alır. Bu fiillerin tespiti hâlinde 4734 sayılı Kanun m. 58 uyarınca ilgili kişi ve varsa ortak girişimin diğer ortakları hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Yasaklama kararı, ihaleyi yapan idarenin bağlı veya ilgili olduğu bakanlık tarafından verilir ve Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girer.

Yasaklama kararı verilmeden önce, hakkında iddia bulunan kişi veya kuruluşun savunmasının alınması gerekir. Savunma hakkı tanınmadan verilen yasaklama kararı, şekil yönünden sakat kabul edilir ve bu gerekçeyle iptal edilebilir. Savunma istem yazısında isnat edilen fiilin somut biçimde belirtilmesi ve yeterli süre tanınması gerekir.

İdare mahkemesi, yasaklama kararına karşı açılan davada şu hususları inceler:

• isnat edilen fiilin somut delillerle ortaya konup konulmadığı,
• fiilin 4734 sayılı Kanun m. 17'de sayılan yasak fiil ve davranışlardan hangisine denk düştüğü,
• savunma hakkının usulüne uygun kullandırılıp kullandırılmadığı,
• yasaklama süresinin kanunda öngörülen sınırlara uygun belirlenip belirlenmediği,
• ortak girişimlerde yasaklamanın hangi ortaklara ne kapsamda uygulandığı.

Mahkeme, fiilin gerçekten gerçekleşip gerçekleşmediğini serbestçe değerlendirir; idarenin bu konudaki tespitiyle bağlı değildir.

Yasaklama kararı kesinleştiğinde, ilgili kişi veya kuruluş, karar süresince hiçbir kamu ihalesine katılamaz, ihale kazanmış olsa dahi sözleşme imzalayamaz. Yasaklı olduğu hâlde katıldığı ihalede teklif verdiği tespit edilirse, bu durum ayrıca ihalenin iptaline ve yeni bir yasaklama sürecine yol açabilir. Bu nedenle yasaklama kararının varlığından haberdar olunmaması, ilgili kişiyi bu ağır sonuçlardan korumaz.

İtirazen şikâyet, ihale sürecindeki (teklif değerlendirmesi, ihalenin sonuçlandırılması gibi) işlemlere karşı Kamu İhale Kurumu'na yapılan idari başvuru yoludur ve ihale aşamasındaki uyuşmazlıkları kapsar. Yasaklama kararına karşı dava ise ihale sürecinden bağımsız, doğrudan idare mahkemesinde açılan bir iptal davasıdır. Bu iki yol farklı aşamalara ve farklı mercilere hitap eder; birbirinin yerine geçmez.

Yasaklama kararı, Resmi Gazete'de yayımlanmasıyla birlikte derhal uygulanmaya başlar ve ilgili kişinin ticari faaliyetini anında etkiler. Bu nedenle dava ile birlikte yürütmenin durdurulması talep edilmesi büyük önem taşır. İYUK m. 27 uyarınca mahkeme, işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu ve telafisi güç zarara yol açacağı kanaatine varırsa yürütmeyi durdurabilir; aksi hâlde dava sonuçlanana kadar geçecek süre boyunca ilgili kişi hiçbir kamu ihalesine katılamaz.

İş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde katılınan ihalelerde, yasak fiil ve davranışın hangi ortak tarafından gerçekleştirildiği önemlidir. Yasaklama kararının, fiili gerçekleştirmeyen diğer ortakları da kapsayıp kapsamadığı, somut olayın koşullarına ve ortaklık yapısına göre ayrıca değerlendirilmelidir; bu konu davada sıkça tartışılan bir husustur.

Yasak fiil ve davranışın tespiti, hem yasaklama kararının hem de o fiilin işlendiği ihalenin akıbetini etkileyebilir. İdare, yasak fiil tespit edilen ihaleyi iptal edebilir veya ihaleyi kazanan istekli yasaklıysa sözleşmeyi feshedebilir. Bu iki işlem (yasaklama kararı ve ihalenin/sözleşmenin akıbeti) hukuken birbirinden bağımsız olsa da uygulamada aynı olaydan kaynaklandığından, davalarda birlikte değerlendirilmesi gereken bir bütünlük taşır.

Yurt dışında yerleşik gerçek veya tüzel kişilerin katıldığı ihalelerde de yasak fiil ve davranış tespit edilmesi hâlinde yasaklama kararı verilebilir. Bu durumda kararın ilgiliye tebliği, uluslararası tebligat kurallarına göre yapılır ve dava açma süresinin başlangıcı bu tebligatın usulüne uygunluğuna bağlıdır. Tebligatın yapılamadığı hâllerde Resmi Gazete'de ilan tarihi esas alınabilir.

Yasaklama kararına karşı açılacak iptal davasında görevli yargı yeri idare mahkemeleridir. Yetkili mahkeme, kural olarak yasaklama kararını veren bakanlığın bulunduğu yer idare mahkemesidir.

Dava açma süresi İYUK m. 7 uyarınca kural olarak altmış gündür; süre, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Bazı işlem türlerinde ivedi yargılama usulüne tabi kısaltılmış süreler uygulanabileceğinden, somut olayda uygulanacak sürenin ayrıca teyit edilmesi gerekir.

4734 sayılı Kanun, yasak fiil ve davranışın niteliğine göre farklı yasaklama süreleri öngörür; bazı fiiller için daha kısa, bazıları için daha uzun süreli yasaklama uygulanabilir. İdarenin, fiilin niteliğine uymayan, kanunda öngörülen süre aralığının dışında bir süreye hükmetmesi hâlinde bu durum ayrıca dava konusu edilebilir. Ayrıca yasaklama kararının, ilgilinin daha önce benzer bir fiili nedeniyle yasaklanıp yasaklanmadığına (tekerrür durumuna) göre süresinin farklılaşıp farklılaşmayacağı da somut olayda incelenmesi gereken bir husustur.

Yasaklama kararı yalnız uyuşmazlığa konu ihaleyle sınırlı kalmaz; karar süresi boyunca ilgili kişi veya kuruluş, farklı idareler tarafından yapılan bütün kamu ihalelerine katılamaz. Bu nedenle yasaklama kararının iptali için açılan davanın sonucu, yalnız bir ihale ilişkisini değil, ilgilinin tüm kamu sektörüyle olan ticari ilişkisini etkiler. Bu geniş kapsam, davanın hazırlanmasında ve yürütmenin durdurulması talebinin gerekçelendirilmesinde özel bir özen gösterilmesini gerektirir.

• Yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihi takip etmeyip dava açma süresini kaçırmak,
• itirazen şikâyet yolunu, yasaklama kararına karşı dava yoluyla karıştırmak,
• savunma hakkının usulüne uygun kullandırılıp kullandırılmadığını incelememek,
• ortak girişimde yasaklamanın kapsamını sorgulamadan kabul etmek,
• yürütmenin durdurulması talebini gerekçelendirmeden istemek,
• yasaklı olunduğu bilinmeden yeni bir ihaleye teklif vererek ek yaptırım riskine girmek.

Yasaklama kararı verildikten sonra şirketin ortaklık yapısını değiştirmesi, unvanını değiştirmesi veya yeni bir şirket kurması, yasaklamanın dolanılması amacıyla yapıldığının tespiti hâlinde yeni kurulan veya devralan şirket bakımından da sonuç doğurabilir. Bu tür yapısal değişikliklerin gerçek ticari bir amaca mı yoksa yasaklamayı etkisiz kılma amacına mı dayandığı, somut olayda idare ve mahkemece ayrıca değerlendirilir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, ticari faaliyeti anında ve ülke genelinde etkileyen ağır sonuçlu bir idari işlemdir. Savunma hakkının usulüne uygun kullandırılması, isnat edilen fiilin somut delillerle desteklenmesi ve dava ile birlikte yürütmenin durdurulmasının talep edilmesi, sürecin en kritik noktalarıdır. Somut yasaklama kararına karşı izlenecek en etkili yolun belirlenmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.