AİHS Ek 16 No.lu Protokol: AİHM’den Danışma Görüşü Talebi

AİHS Ek 16 No.lu Protokol, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile taraf devletlerin yüksek mahkemeleri arasında kurumsallaştırılmış bir yargısal diyalog mekanizmasıdır.

Protokol kapsamında AİHM’den;

• AİHS’de güvence altına alınan hakların yorumlanması,
• Sözleşme hükümlerinin somut bir olaya uygulanması,
• Mevcut AİHM içtihadının yeni veya karmaşık bir hukuki soruna nasıl yansıtılacağı

konularında danışma görüşü istenebilir.

Amaç, insan hakları ihlallerinin yalnızca Strasbourg’a yapılan bireysel başvurulardan sonra tespit edilmesi değil, mümkün olduğu ölçüde ulusal yargılama devam ederken önlenmesidir. Bu yönüyle Protokol, ikincillik ilkesini güçlendirmeyi ve Sözleşme standartlarının ulusal mahkemeler tarafından doğrudan uygulanmasını hedeflemektedir.

Protokol, 2 Ekim 2013 tarihinde Strasbourg’da imzaya açılmıştır. Onuncu devletin onay sürecini tamamlamasının ardından 1 Ağustos 2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Avrupa Konseyi Antlaşmalar Ofisinin güncel kayıtlarına göre Türkiye, Protokol’ü 20 Aralık 2013 tarihinde imzalamış ancak onaylamamıştır. Dolayısıyla Protokol Türkiye bakımından henüz yürürlükte değildir.

İmza ile onay aynı hukuki sonucu doğurmaz. Protokol’ün 7. maddesi uyarınca imzanın onaya tabi tutulduğu hâllerde, onay belgesinin Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine tevdi edilmesi gerekir. Türkiye yönünden bu işlem tamamlanmadığından Türk yüksek mahkemeleri bugün itibarıyla Ek 16 No.lu Protokol’e dayanarak AİHM’den danışma görüşü isteyemez.

Danışma görüşü isteme yetkisi bütün ulusal mahkemelere verilmemiştir. Protokol’ün 1 ve 10. maddelerine göre yalnızca taraf devlet tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirilen “en yüksek mahkeme veya yargı mercileri” başvuruda bulunabilir.

Bu nedenle bir devletin Protokol’ü onaylaması, o devletteki bütün yüksek mahkemelerin kendiliğinden yetkili hâle gelmesi anlamına gelmez. Devlet, hangi mahkemelerin danışma görüşü isteyebileceğini ayrıca bildirmelidir. Bildirilen mahkemelerin listesi daha sonra değiştirilebilir.

Türkiye’nin ileride Protokol’ü onaylaması hâlinde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay veya Danıştayın yetkilendirilebileceği düşünülebilir. Ancak bu mercilerin tamamının mutlaka yetkilendirileceği bugünden söylenemez. Yetkili mahkemeler, Türkiye’nin Protokol’ün 10. maddesi uyarınca yapacağı resmî bildirimle kesinleşecektir.

Bireyler ve Avukatlar Doğrudan Başvurabilir mi?

Hayır. Gerçek veya tüzel kişiler, avukatlar, idari makamlar ve ilk derece mahkemeleri doğrudan AİHM’e danışma görüşü talebi gönderemez.

Taraflar, ulusal yargılamada böyle bir görüşe ihtiyaç bulunduğunu ileri sürebilir. Fakat başvuru yapılıp yapılmayacağına karar verme yetkisi, Protokol kapsamında yetkilendirilmiş yüksek mahkemeye aittir. Tarafın talebi mahkemeyi bağlamaz.

Bir talebin AİHM tarafından incelenebilmesi için dört temel şartın birlikte bulunması gerekir.

Yetkili Bir Yüksek Mahkeme Tarafından Yapılmalıdır

Talepte bulunan merci, ilgili devletin Protokol’ün 10. maddesi kapsamında bildirdiği mahkemelerden biri olmalıdır. Yetkilendirilmemiş bir mahkemenin talebi hakkında AİHM’in inceleme yetkisi bulunmaz.

Görülmekte Olan Bir Dava Bulunmalıdır

Danışma görüşü soyut bir hukuk sorusu hakkında istenemez. Talep, ulusal yüksek mahkemenin önünde hâlen görülmekte olan somut bir uyuşmazlıkla bağlantılı olmalıdır.

Bu yol, yürürlükteki bir kanunun somut bir dava bulunmaksızın genel olarak Sözleşme’ye uygunluğunu denetletmek amacıyla kullanılamaz.

İlkesel Bir Sözleşme Sorunu Bulunmalıdır

Sorunun, AİHS veya ek protokollerinde düzenlenen hak ve özgürlüklerin yorumlanması ya da uygulanması bakımından “ilkesel” nitelik taşıması gerekir.

Mevcut AİHM içtihadıyla açıkça çözülebilen, yeni veya karmaşık bir mesele içermeyen talepler kabul edilmeyebilir.

Talep Gerekçeli ve Yeterince Açık Olmalıdır

Talepte;

• ulusal davanın konusu,
• belirlenmiş veya tartışmalı maddi vakıalar,
• ilgili iç hukuk hükümleri,
• gündeme gelen AİHS hakları,
• tarafların önemli iddia ve savunmaları,
• talep eden mahkemenin gerekli gördüğü ölçüde kendi değerlendirmesi

yer almalıdır.

AİHM, ulusal mahkeme adına dosyayı araştırmaz. Soruların belirsiz, soyut veya uyuşmazlıktan kopuk biçimde formüle edilmesi, talebin reddedilmesine ya da Büyük Daire tarafından yeniden formüle edilmesine neden olabilir.

Usul iki ayrı aşamadan oluşur.

Beş Hâkimli Heyetin Kabul İncelemesi

Talep ilk olarak Büyük Dairenin beş hâkiminden oluşan bir heyet tarafından incelenir. Bu heyetin görevi danışma görüşünü vermek değil, talebin incelemeye kabul edilip edilmeyeceğine karar vermektir.

Heyet;

• talebin yetkili bir mahkemeden gelip gelmediğini,
• somut ve derdest bir dava bulunup bulunmadığını,
• sorunun ilkesel nitelik taşıyıp taşımadığını,
• başvurunun gerekli hukuki ve maddi açıklamaları içerip içermediğini

değerlendirir.

Talebin reddedilmesi hâlinde ret kararının gerekçeli olması zorunludur.

Büyük Dairenin Danışma Görüşü

Beş hâkimli heyet talebi kabul ederse görüş, on yedi hâkimden oluşan AİHM Büyük Dairesi tarafından hazırlanır.

Talepte bulunan devlet adına seçilmiş AİHM hâkimi hem kabul heyetinde hem de Büyük Dairede resen yer alır. Görüş gerekçeli olarak verilir. Hâkimler karşı oy veya aynı yönde farklı gerekçe içeren ayrı görüş yazabilir.

Buradaki önemli ayrım şudur: Beş hâkimli heyet kabul kararı verir; danışma görüşünü Büyük Daire açıklar.

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ile talepte bulunan mahkemenin ait olduğu taraf devlet, yazılı görüş sunma ve duruşmaya katılma hakkına sahiptir.

AİHM Başkanı ayrıca;

• ulusal davanın taraflarını,
• başka bir taraf devleti,
• ilgili kişi, kurum veya uzmanları

yazılı görüş sunmaya ya da yapılacak duruşmaya katılmaya davet edebilir.

Ulusal davanın taraflarının AİHM önündeki danışma görüşü sürecine kendiliğinden katılma hakkı bulunmaz. Katılım, AİHM Başkanının davetine bağlıdır.

Protokol’ün 5. maddesi açıktır: Danışma görüşleri bağlayıcı değildir.

Büyük Daire görüşü, ulusal mahkemeye belirli yönde hüküm kurma emri vermez. Somut uyuşmazlığın maddi vakıalarını belirlemek, iç hukuku yorumlamak ve davanın sonucuna karar vermek ulusal mahkemenin görevidir.

Bununla birlikte “bağlayıcı olmama”, görüşün hukuken önemsiz olduğu anlamına gelmez. Danışma görüşü;

• Büyük Daire tarafından verilir,
• AİHS hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiğini açıklar,
• yayımlandıktan sonra AİHM içtihat birikiminin parçası hâline gelir,
• sonraki ulusal ve uluslararası yargılamalarda güçlü bir yorum kaynağı oluşturur.

Hayır. Ulusal davanın tarafları, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHS’nin 34. maddesi kapsamında bireysel başvuru yapmaya devam edebilir.

Ancak ulusal mahkeme, AİHM’in danışma görüşündeki ilkeleri somut davaya etkili biçimde uygulamışsa aynı meseleye dayanan daha sonraki şikâyetlerin kabul edilemez bulunma ihtimali yüksektir.

Danışma görüşü prosedürü ile bireysel başvuru birbirine alternatif iki yol değildir:

• Danışma görüşü, ulusal dava devam ederken yüksek mahkeme tarafından istenir.
• Bireysel başvuru, kural olarak iç hukuk yolları tüketildikten sonra kişi tarafından yapılır.
• Danışma görüşünde ihlal kararı verilmez ve tazminata hükmedilmez.
• Bireysel başvuruda ise somut başvurucu yönünden ihlal incelemesi yapılır.

Protokol, danışma görüşü talep edildiğinde ulusal davanın kendiliğinden duracağını düzenlememektedir. Yargılamanın bekletilip bekletilmeyeceğine talepte bulunan yüksek mahkeme, kendi iç hukuku çerçevesinde karar verir.

Uygulamada danışma görüşü davanın sonucunu doğrudan etkileyebilecekse ulusal yargılamanın bekletilmesi makul olabilir. Ancak bu konuda otomatik ve bütün devletlerde geçerli bir durma sonucu yoktur.

Protokol’de danışma görüşü talebinin belirli bir gün veya ay içinde yapılmasını öngören genel bir hak düşürücü süre bulunmamaktadır. Talep, ulusal yüksek mahkeme önündeki dava devam ederken ve hukuki sorun yeterince somutlaştıktan sonra yapılmalıdır.

Görüş talebinin, davanın temel maddi ve hukuki sorunları ulusal düzeyde ortaya konulduktan sonra gönderilmesi uygun görülmektedir. Çok erken yapılan ve dosyanın hukuki çerçevesi henüz belirlenmemiş olan taleplerin incelenmesi güçleşebilir.

AİHM önündeki danışma görüşü prosedürü ücretsizdir. Bununla birlikte ulusal davanın taraflarının avukatlık ücreti ve diğer giderleri, ilgili devletin iç hukukuna göre değerlendirilir.

Fransız Yargıtayının Taşıyıcı Annelik Talebi

Ek 16 No.lu Protokol kapsamında verilen ilk danışma görüşü, Fransız Yargıtayının talebi üzerine 10 Nisan 2019 tarihinde açıklanmıştır.

Uyuşmazlık, yurt dışında taşıyıcı annelik yoluyla doğan çocuk ile genetik bağı bulunmayan müstakbel anne arasındaki hukuki ilişkinin tanınmasıyla ilgiliydi. AİHM, çocuğun özel hayatına saygı hakkının hukuki ilişkinin tanınmasını gerektirebileceğini; ancak bunun mutlaka yabancı doğum belgesinin doğrudan kaydedilmesi yoluyla yapılmasının zorunlu olmadığını, evlat edinme gibi etkili başka yolların da kullanılabileceğini değerlendirmiştir.

Başvuru numarası: P16-2018-001 Görüş tarihi: 10 Nisan 2019

Ermenistan Anayasa Mahkemesinin Ceza Hukuku Talebi

Ermenistan Anayasa Mahkemesinin talebi üzerine verilen 29 Mayıs 2020 tarihli görüşte, suç tanımında başka mevzuat hükümlerine yapılan atıflar ile suçta ve cezada kanunilik ilkesi ele alınmıştır.

AİHM, ceza normunun yalnız başına değil, atıf yaptığı hükümler ve ulusal mahkemelerin yorumlarıyla birlikte yeterince erişilebilir ve öngörülebilir olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Başvuru numarası: P16-2019-001 Görüş tarihi: 29 Mayıs 2020

Litvanya Yüksek İdare Mahkemesinin Seçilme Hakkı Talebi

Litvanya Yüksek İdare Mahkemesinin talebi, görevden alma süreci sonrasında seçimlere aday olma yasağının ölçülülüğüyle ilgiliydi. AİHM, süresiz ve yeniden değerlendirmeye imkân tanımayan genel yasakların serbest seçim hakkı bakımından ciddi sorun doğurabileceğini değerlendirdi.

Başvuru numarası: P16-2020-002 Görüş tarihi: 8 Nisan 2022

Öğretide Ek 16 No.lu Protokol’e ilişkin değerlendirmeler iki ana yaklaşım etrafında toplanmaktadır.

İlk yaklaşım, Protokol’ün AİHM ile ulusal yüksek mahkemeler arasında doğrudan ve kurumsal bir diyalog kurduğunu, Sözleşme ihlallerinin ulusal düzeyde önlenmesine yardım ettiğini savunmaktadır. Özellikle yeni veya karmaşık insan hakları sorunlarında ulusal yüksek mahkemenin Büyük Daireden önceden yorum alabilmesi, sonradan verilecek ihlal kararlarının önüne geçebilir.

Eleştirel yaklaşım ise prosedürün AİHM’in iş yükünü artırabileceğini, ulusal davaların uzamasına neden olabileceğini ve bağlayıcı olmayan bir görüş için uzun bir uluslararası süreç işletilmesinin beklenen faydayı her zaman sağlamayacağını ileri sürmektedir. Ayrıca “ilkesel sorun” ölçütünün sınırları ile danışma görüşünün bağlayıcı olmamasına rağmen ulusal mahkemeler üzerindeki fiilî ağırlığı tartışılmaktadır.

Danışma görüşü prosedüründe en önemli mesele, AİHM’in ulusal mahkemenin yerine geçmediğinin doğru anlaşılmasıdır. AİHM delilleri değerlendirerek hangi tarafın haklı olduğuna veya iç hukukun nasıl uygulanacağına karar vermez. Yalnızca sorulan AİHS meselesi hakkında yorum sunar.

Taraf vekilleri bakımından ise Sözleşme sorununun ilk derece ve kanun yolu aşamalarında açıkça ileri sürülmesi önemlidir. Hak ihlali iddiasının yalnızca genel ifadelerle belirtilmesi yerine;

• ilgili AİHS maddesi,
• müdahalenin hukuki dayanağı,
• meşru amacı,
• demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük değerlendirmesi,
• mevcut AİHM içtihadının somut olaydan ayrılan yönleri

ortaya konulmalıdır.

Bu hazırlık, yüksek mahkemenin danışma görüşü istemesini garanti etmez. Ancak ilkesel Sözleşme sorununun doğru biçimde tespit edilmesini kolaylaştırır.

Danışma Görüşünü Yeni Bir Kanun Yolu Sanmak

Ek 16 No.lu Protokol; istinaf, temyiz veya bireysel başvuru niteliğinde değildir. Taraflar doğrudan bu yola başvuramaz.

Beş Hâkimli Heyetin Görüş Verdiğini Düşünmek

Beş hâkimli heyet yalnızca talebin kabul edilip edilmeyeceğine karar verir. Esas hakkındaki danışma görüşü Büyük Daire tarafından verilir.

Her Yüksek Mahkemenin Başvurabileceğini Kabul Etmek

Yalnızca ilgili devletin Protokol’ün 10. maddesi uyarınca bildirdiği mahkemeler yetkilidir.

Görüşün Bağlayıcı Olmadığı İçin Önemsiz Olduğunu Söylemek

Görüş, hüküm anlamında bağlayıcı değildir. Buna karşılık Büyük Dairenin AİHS yorumunu içerdiğinden güçlü bir içtihadi etkiye sahiptir.

Türkiye’de Hâlen Kullanılabildiğini Düşünmek

Türkiye Protokol’ü imzalamış ancak onaylamamıştır. Türk mahkemeleri bugün itibarıyla bu mekanizmayı kullanamaz.

Türkiye’deki bir kişi AİHM’den danışma görüşü isteyebilir mi?

Hayır. Bireylerin doğrudan talepte bulunma hakkı yoktur. Bu yetki yalnızca Protokol’e taraf devletlerin belirlediği yüksek mahkemelere aittir.

Anayasa Mahkemesi bugün danışma görüşü isteyebilir mi?

Hayır. Türkiye Protokol’ü onaylamadığı için Anayasa Mahkemesi dâhil hiçbir Türk mahkemesi Ek 16 No.lu Protokol kapsamında talepte bulunamaz.

Türkiye Protokol’ü onaylarsa Yargıtay ve Danıştay otomatik olarak yetkili olur mu?

Hayır. Türkiye’nin, hangi yüksek mahkemelerin yetkili olacağını Protokol’ün 10. maddesi uyarınca ayrıca bildirmesi gerekir.

AİHM danışma görüşü talebini kabul etmek zorunda mıdır?

Hayır. Beş hâkimli heyet, sorunun ilkesel nitelik taşımadığı veya usul şartlarının karşılanmadığı kanaatine varırsa talebi gerekçeli olarak reddedebilir.

Danışma görüşü ulusal mahkemeyi bağlar mı?

Protokol’ün açık hükmüne göre bağlamaz. Buna rağmen görüşün Büyük Daire tarafından verilmesi ve AİHS yorumunu içermesi nedeniyle ulusal mahkemenin görüşten ayrılması ciddi ve ikna edici bir hukuki gerekçe gerektirir.

Danışma görüşünden sonra bireysel başvuru yapılabilir mi?

Evet. Danışma görüşü bireysel başvuru hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak görüşün ulusal kararda etkili biçimde uygulanmış olması, aynı konuya ilişkin sonraki şikâyetin kabul edilebilirliğini etkileyebilir.

AİHM danışma görüşünde ihlal veya tazminat kararı verir mi?

Hayır. Danışma görüşü prosedüründe somut başvurucu yönünden ihlal tespiti yapılmaz ve tazminata hükmedilmez.

Ek 16 No.lu Protokol, AİHM’in ulusal mahkemeler üzerindeki doğrudan denetimini artıran klasik bir kanun yolu değildir. Esas işlevi, Sözleşme standartlarının ihlal gerçekleştikten sonra değil, ulusal dava henüz sonuçlanmadan uygulanmasını sağlamaktır.

Protokol’ün başarısı yalnızca AİHM’in vereceği görüşlere bağlı değildir. Ulusal yüksek mahkemelerin hangi dosyalarda danışma görüşüne ihtiyaç bulunduğunu doğru tespit etmesi, soruları somut ve açık şekilde formüle etmesi ve verilen görüşü gerekçeli kararlarına gerçek anlamda yansıtması gerekir.

Türkiye bakımından ise mevcut hukuki durum nettir: Protokol imzalanmış fakat onaylanmamıştır. Bu nedenle mekanizma Türk yargısı yönünden henüz işletilemez. İleride onay sürecinin tamamlanması hâlinde de hangi mahkemelerin yetkili olacağı ayrıca yapılacak resmî bildirimle belirlenecektir.

AİHS ihlali iddialarında yalnızca hangi hakkın ihlal edildiğinin belirtilmesi yeterli değildir. İç hukuk yollarının tüketilmesi, şikâyetin yargılamanın uygun aşamasında ileri sürülmesi, kesin kararın belirlenmesi ve başvuru süresinin doğru hesaplanması gerekir.

Sürelerin kaçırılması, ilgili ihlal iddiasının iç hukukta ileri sürülmemesi veya başvurunun yanlış hukuki temele dayandırılması ciddi hak kayıplarına yol açabilir. Somut olayınızın güncel mevzuat ve AİHM ile Anayasa Mahkemesi içtihadı çerçevesinde değerlendirilmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.