Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Hardship Klozları

Mücbir sebep, tarafların öngöremeyeceği, önlemeyeceği ve kendi kusurlarından kaynaklanmayan, edimin ifasını kesin olarak imkânsız kılan bir olaydır. Türk hukukunda mücbir sebep, kanunda tek bir maddede tanımlanmaz; TBK'nın borcun ifasının imkânsızlaşmasına ilişkin genel hükümleri ve sözleşmedeki mücbir sebep klozu birlikte değerlendirilir.

CISG uygulanan satış sözleşmelerinde ise mücbir sebep, CISG md. 79'da düzenlenen kontrol dışı engel kavramıyla karşılanır. Bu maddeye göre bir taraf, borcunu ifa edememesinin kendi kontrolü dışındaki bir engelden kaynaklandığını ve sözleşmenin kurulduğu sırada bu engeli makul olarak öngöremeyeceğini, önleyemeyeceğini veya sonuçlarını gideremeyeceğini ispatlarsa, ifa etmemeden doğan tazminat sorumluluğundan kurtulur. Ancak bu, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi anlamına gelmez; borç, engel ortadan kalktığında yeniden ifa edilebilir hâle gelebilir.

Uluslararası sözleşmelerde mücbir sebep klozları genellikle örnekleyici bir liste içerir (savaş, doğal afet, hükümet kararı, grev, salgın gibi). Bu listenin kapsamı, klozun ifadesine göre dar veya geniş yorumlanabilir. Sık karşılaşılan uyuşmazlık konuları:

• listede sayılmayan bir olayın (örneğin ani ve öngörülemeyen bir döviz kısıtlaması) klozun genel ifadesi ("ve benzeri öngörülemeyen haller") kapsamına girip girmediği,
• olayın sözleşmenin ifasını gerçekten imkânsız mı kıldığı, yoksa yalnız zorlaştırdığı mı olduğunun ayrımı,
• tarafın mücbir sebebi bildirim yükümlülüğüne (genellikle kısa bir süre içinde karşı tarafı bilgilendirme) uyup uymadığı,
• mücbir sebebin geçici mi sürekli mi olduğu ve sözleşmenin askıya alınması ile feshi arasındaki sınırın nasıl çizileceği.

Hem CISG hem de tipik sözleşme klozları, mücbir sebebe dayanan tarafın bu durumu karşı tarafa makul sürede bildirmesini arar. Bildirimin yapılmaması veya gecikmesi, mücbir sebep savunmasının tamamen ortadan kalkmasına yol açmasa da, bildirimin geç yapılmasından kaynaklanan ek zararların tazmini yükümlülüğü doğurabilir.

Hardship, ifanın imkânsız hâle gelmediği ancak sözleşmenin kurulduğu sıradaki edimler dengesinin, öngörülemeyen bir olay nedeniyle taraflardan biri aleyhine olağanüstü ölçüde bozulduğu durumları ifade eder. Türk hukukunda bu kurum, TBK m. 138'de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü hükmüyle karşılık bulur. Bu maddeye göre sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada var olan olguları taraflar aleyhine önemli ölçüde değiştirirse ve borç henüz ifa edilmemişse veya ifası aşırı ölçüde güçleşmişse, borçlu hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir; bu mümkün değilse sözleşmeden dönebilir.

Uluslararası sözleşmelerde en sık tartışılan hardship senaryolarından biri, ödemenin yabancı para birimiyle yapıldığı sözleşmelerde kurun kısa sürede ve olağanüstü biçimde dalgalanmasıdır. Kur riski, uluslararası ticaretin doğasında var olan ve tarafların normal şartlarda öngörmesi beklenen bir risk kabul edildiğinden, sıradan kur dalgalanmaları kural olarak hardship sayılmaz. Ancak dalgalanmanın büyüklüğü, hızı ve sözleşmenin kurulduğu andaki makul beklentiyi aşan olağanüstü bir nitelik taşıması hâlinde, somut olayda hâkim veya hakem heyeti bu durumu hardship kapsamında değerlendirebilir. Bu ayrım, her olayda ayrıca ve somut verilerle yapılmalıdır; soyut "kur arttı" iddiası yeterli değildir.

Hardship klozlarında öngörülen yeniden müzakere yükümlülüğü, tarafları belirli bir sonuca (örneğin fiyatın yeniden belirlenmesine) ulaşmaya zorlayan bir sonuç yükümlülüğü değil, iyi niyetle görüşme yürütme yükümlülüğüdür. Taraflardan biri müzakereye hiç yanaşmaz veya görüşmeleri kötü niyetle sürüncemede bırakırsa, bu durum sözleşmeye aykırılık oluşturabilir ve karşı tarafın doğrudan uyarlama veya fesih yoluna başvurmasını kolaylaştırabilir.

Uluslararası sözleşmelerde hardship, genellikle ayrı bir madde olarak düzenlenir ve şu unsurları içerir:

• hardship hâlinin tanımı ve tetikleyici eşik (örneğin maliyetlerde belirli bir oranın üzerinde artış),
• tarafların yeniden müzakere yükümlülüğü,
• müzakerenin belirli bir süre içinde sonuçlanmaması hâlinde başvurulacak yol (bağımsız uzman, tahkim veya fesih),
• yeniden müzakere süresince tarafların mevcut yükümlülüklerini yerine getirmeye devam edip etmeyeceği.

Sözleşmede hardship klozu bulunmaması, TBK m. 138'in tamamen devre dışı kalması anlamına gelmez; ancak sözleşme yabancı hukuka tabi kılınmışsa, o hukukun aşırı ifa güçlüğüne yaklaşımı önemli ölçüde farklı olabilir; bazı hukuk sistemleri (özellikle bazı common law gelenekleri) hardship kurumunu Türk hukukundaki kadar geniş tanımamaktadır.

CISG, hardship kavramını Türk hukukundaki gibi ayrı bir madde olarak düzenlemez; öğretide ve uygulamada tartışmalı olmakla birlikte, aşırı ekonomik dengesizlik hâllerinin CISG md. 79'daki kontrol dışı engel kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılır. Bu belirsizlik nedeniyle, CISG'ye tabi sözleşmelerde tarafların ayrıca ve açıkça bir hardship klozu eklemesi önerilir; aksi hâlde ekonomik dengesizlik iddiasının CISG çerçevesinde bir dayanağı olup olmadığı ciddi tartışma konusu olabilir.

Mücbir sebebe veya hardship'e dayanan taraf, olayın varlığını, öngörülemezliğini, kendi kusurundan kaynaklanmadığını ve sözleşmenin ifasına etkisini somut delillerle ispatlamalıdır. Genel ve soyut ifadeler ("piyasa koşulları kötüleşti" gibi) yeterli değildir; somut rakamlar, resmî istatistikler, ticaret odası belgeleri ve ilgili resmî kurumların açıklamaları güçlü delil niteliği taşır.

Özellikle hardship iddialarında, olay öncesi ve sonrası maliyet kalemlerinin karşılaştırmalı biçimde ortaya konması, iddianın soyut bir şikayetten öteye geçip somut bir dengesizliğe dayandığını göstermesi bakımından önemlidir. Tarafın olay gerçekleştikten sonra makul süre içinde karşı tarafı bilgilendirip bilgilendirmediği de, iddianın ciddiyetinin değerlendirilmesinde dikkate alınan bir unsurdur.

• Mücbir sebep ile hardship'i aynı kurum gibi değerlendirmek,
• ekonomik zorluğu, tek başına imkânsızlık hâli sanmak,
• mücbir sebep bildirimini geciktirmek veya hiç yapmamak,
• hardship klozu olmayan bir sözleşmede TBK m. 138'in yabancı hukuk seçimine rağmen otomatik uygulanacağını varsaymak,
• yeniden müzakere yükümlülüğünü yerine getirmeden doğrudan sözleşmeden dönmeye çalışmak,
• CISG'nin hardship'i açıkça düzenlediğini düşünmek.

Mücbir sebep ve hardship, uzun süreli uluslararası sözleşmelerde beklenmeyen olayların risk paylaşımını belirleyen kritik hükümlerdir. Sözleşme müzakeresi aşamasında bu iki kurumun ayrı ayrı ve açıkça düzenlenmesi, uyuşmazlık çıktığında hangi kurumun uygulanacağı konusundaki belirsizliği azaltır. Somut sözleşmede mücbir sebep veya hardship iddiasının değerlendirilmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.