Anonim Şirkette Esas Sözleşme Değişikliği Nasıl Yapılır? Nisaplar ve Usul

Esas sözleşmenin değiştirilmesi, TTK m. 408 uyarınca genel kurulun devredilemez yetkilerindendir. Yönetim kurulu, genel kurul kararı olmadan esas sözleşmeyi değiştiremez. Bunun istisnası kayıtlı sermaye sistemidir: bu sistemi kabul etmiş şirketlerde yönetim kurulu, esas sözleşmeyle yetkilendirilmiş olmak kaydıyla tavan içinde sermaye artırımına karar verebilir ve buna bağlı sermaye maddesini değiştirebilir.

Değişiklik süreci şu adımlardan oluşur:

1. Yönetim kurulu, değişiklik metnini eski ve yeni şekliyle karşılaştırmalı olarak hazırlar ve genel kurulu toplantıya çağırır.
2. Gerekiyorsa Ticaret Bakanlığından izin alınır.
3. Genel kurul, gündemdeki değişiklik maddesini kanunda öngörülen nisapla karara bağlar.
4. Karar, şirket merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan edilir.

Genel kurulda, gündemde bulunmayan konular müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. Esas sözleşme değişikliği bakımından bu kural özellikle katı uygulanır. Gündemde yalnızca "esas sözleşmenin görüşülmesi" gibi belirsiz bir ifadeye yer verilmesi yeterli değildir; hangi maddelerin değiştirileceği anlaşılabilir olmalıdır.

Uygulamada değişiklik metni, ilan ve çağrı belgeleriyle birlikte pay sahiplerinin incelemesine sunulur. Pay sahipleri, hangi maddenin nasıl değişeceğini görmeden oy kullanmaya zorlanamaz. Bu duyurunun yapılmaması, kararın iptali sebebi olabilir.

TTK m. 421, esas sözleşme değişiklikleri için özel nisaplar öngörür.

Genel kural. Esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğuyla alınır. İlk toplantıda bu nisap sağlanamazsa, en geç bir ay içinde ikinci toplantı yapılabilir. İkinci toplantıda sermayenin en az üçte birini temsil eden pay sahiplerinin hazır bulunması yeterlidir.

Oybirliği gerektiren hâller. Kanun, bazı değişiklikleri bütün pay sahiplerinin onayına bağlar. Bunlar arasında bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar ile şirket merkezinin yurt dışına taşınmasına ilişkin kararlar yer alır. Burada aranan, toplantıda hazır bulunanların değil, sermayenin tamamını oluşturan pay sahiplerinin oybirliğidir.

Sermayenin en az yüzde yetmiş beşinin olumlu oyu gereken hâller. Şu değişiklikler için ağırlaştırılmış nisap aranır:

• işletme konusunun tamamen değiştirilmesi,
• imtiyazlı pay oluşturulması,
• nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması.

İlk toplantıda bu nisap sağlanamazsa izleyen toplantılarda da aynı nisap aranır. Yani ikinci toplantıda nisabın düşmesi kuralı bu hâllerde uygulanmaz.

Esas sözleşmeyle ağırlaştırma. Esas sözleşme, kanuni nisapları ağırlaştırabilir. Ancak ağırlaştırma kararının kendisi de kanunun öngördüğü ağır nisapla alınmalıdır. Buna karşılık kanuni nisapların altına inen düzenlemeler TTK m. 340 karşısında geçersizdir.

Esas sözleşme değişikliği imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ediyorsa, genel kurul kararının yanı sıra imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun onayı gerekir. Bu kurul, yönetim kurulunun çağrısıyla toplanır ve imtiyazlı payların belirli bir oranını temsil eden pay sahiplerinin katılımıyla karar alır.

Özel kurul onayı alınmadan yürürlüğe konulan değişiklik, imtiyazlı pay sahipleri bakımından hüküm ifade etmez. Bu nedenle imtiyaz içeren esas sözleşmelerde değişiklik planlanırken önce imtiyazın kapsamının belirlenmesi, ardından hangi maddenin hangi imtiyazı etkilediğinin tespit edilmesi gerekir.

Kural, esas sözleşme değişikliğinin izne tabi olmamasıdır. Bununla birlikte kanun ve ilgili mevzuat, bazı şirketler ve bazı konular bakımından Ticaret Bakanlığı iznini şart koşar. İzne tabi şirketler arasında bankalar, finansal kiralama ve faktoring şirketleri, sigorta şirketleri, holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, bağımsız denetim şirketleri, gözetim şirketleri ve teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri gibi faaliyet konusu özel izin gerektiren şirketler bulunur.

İzne tabi bir şirkette Bakanlık izni alınmadan yapılan genel kurul ve tescil işlemi geçerli sonuç doğurmaz. Bu nedenle değişiklik takvimi kurulurken izin süreci en başa alınmalıdır.

Esas sözleşme değişikliği, şirket merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilmedikçe geçerli olmaz. Tescil kurucu niteliktedir. Genel kurulda karar alınmış olması tek başına yeterli değildir.

Tescil başvurusunda genellikle şu belgeler istenir:

• genel kurul toplantı tutanağının noter onaylı örneği,
• hazır bulunanlar listesi,
• Bakanlık temsilcisi atama yazısı, gerekli hâllerde Bakanlık izin yazısı,
• esas sözleşmenin değişen maddelerinin eski ve yeni şeklini gösteren tadil metni,
• yönetim kurulunun tescil talebine ilişkin kararı.

Tescil ile birlikte değişiklik üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade eder. Tescil edilmemiş bir esas sözleşme hükmüne dayanılarak üçüncü kişiye karşı savunma yapılamaz.

Sermayeye ilişkin maddenin değiştirilmesi esas sözleşme değişikliğidir; ancak sermaye artırımı ve azaltımı için kanun ayrıca özel usul kuralları koyar. Artırımda rüçhan hakkı, yönetim kurulu beyanı, taahhüt ve ödeme belgeleri; azaltımda ise alacaklılara çağrı ve alacakların teminat altına alınması gündeme gelir.

Sermayenin tamamı ödenmediği sürece, iç kaynaklardan yapılan artırım dışında sermaye artırılamaz. Bu kural gözden kaçırıldığında tescil talebi reddedilir; tescil yapılmışsa kararın geçerliliği tartışmalı hâle gelir.

Değişiklik kararına olumsuz oy verip muhalefetini tutanağa geçirten pay sahipleri, kararın kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olduğu iddiasıyla karar tarihinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilir. Dava, şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde şirkete karşı açılır.

Bazı değişiklikler ise iptal edilebilirlik değil, butlan sonucunu doğurur. Pay sahibinin vazgeçilemez nitelikteki haklarını kaldıran, bilgi alma ve inceleme hakkını kanunun izin verdiği ölçünün ötesinde sınırlayan, anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı esas sözleşme değişiklikleri geçersizdir. Butlan iddiası süreye bağlı değildir ve menfaati bulunan herkes tarafından ileri sürülebilir.

• Değişiklik maddelerini gündemde açıkça göstermeden genel kurulda oylamaya geçmek.
• Ağırlaştırılmış nisap gerektiren işletme konusu değişikliğini genel nisapla karara bağlamak.
• İşletme konusuna madde eklemeyi "tamamen değiştirme" saymayarak nisabı yanlış uygulamak veya tersine, küçük bir ekleme için gereksiz yere yüzde yetmiş beş nisabı aramak.
• İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun onayını atlamak.
• İzne tabi şirkette Bakanlık iznini genel kuruldan sonra almaya çalışmak.
• Tadil metninde maddenin yalnızca yeni şeklini yazıp eski şekli göstermemek.
• Genel kurul kararı alındıktan sonra tescil başvurusunu ihmal edip değişikliğin yürürlüğe girdiğini varsaymak.
• Sermayenin tamamı ödenmeden dış kaynaklı sermaye artırımına gitmek.
• Esas sözleşmeye kanunun izin vermediği bir hüküm koyup buna dayanarak karar almak.

Esas sözleşme değişikliğinden doğan uyuşmazlıklar mutlak ticari dava niteliğindedir ve asliye ticaret mahkemesinde görülür. İptal ve butlan davalarında yetkili mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Bu yetki kuralı kesin niteliktedir; taraflar sözleşmeyle başka bir mahkemeyi yetkili kılamaz.

İptal ve butlan davaları konusu bir miktar paranın ödenmesi olan davalardan olmadığı için ticari davalarda öngörülen dava şartı arabuluculuk kapsamında değildir. Buna karşılık kararın uygulanmasından doğan tazminat talepleri için arabuluculuğa başvurulması gerekir.

Esas sözleşme değişikliği, şirketin kurumsal düzeninde kalıcı sonuç doğuran bir işlemdir. Yanlış nisapla alınan bir karar, tescil edilmiş olsa bile üç ay boyunca iptal riski taşır; butlan hâllerinde ise bu risk süresiz devam eder.

Sağlıklı bir değişiklik süreci; hangi maddenin hangi nisapla değiştirileceğinin önceden belirlenmesini, imtiyaz ve izin durumunun incelenmesini, gündem ile tadil metninin usulüne uygun duyurulmasını ve tescilin gecikmeden tamamlanmasını gerektirir. Planladığınız esas sözleşme değişikliğinin nisap, izin ve tescil boyutu için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.