Anonim Şirkette Pay Devri Nasıl Yapılır? Bağlam ve Devir Sınırları

Anonim şirkette devredilen şey paydır; pay senedi ise payı temsil eden kıymetli evraktır. Pay senedi bastırılmamış olsa bile pay devredilebilir. Bu ayrım devir usulünü doğrudan etkiler:

• Pay senedi veya ilmühaber bastırılmışsa: Devir, senedin türüne göre ciro ve teslim ya da yalnız teslim ile yapılır.
• Senet bastırılmamışsa: Devir, alacağın devri hükümlerine göre yazılı bir devir sözleşmesiyle gerçekleştirilir. Bu hâlde esas sözleşmedeki devir sınırlamalarının uygulanıp uygulanmayacağı ayrıca değerlendirilir.

Uygulamada senet bastırılmamış şirketlerde devir sözleşmesinin yazılı yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması, hem ispat hem vergi boyutu bakımından tercih edilir.

TTK m. 490 uyarınca nama yazılı paylar, kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilir. Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.

Devir işleminin tamamlanması için şu adımlar izlenir:

1. Taraflar arasında pay devir sözleşmesi yapılır.
2. Pay senedi varsa senet ciro edilir ve devralana teslim edilir.
3. Devir, şirkete bildirilir ve pay defterine kayıt talep edilir.
4. Yönetim kurulu, gerekli koşullar sağlanmışsa devri pay defterine işler.

Pay devri, kural olarak ticaret siciline tescil edilmez ve genel kurul kararı gerektirmez. Tek pay sahipli hâle gelme veya tek pay sahipliğinin sona ermesi gibi özel durumlarda ise şirketin ticaret siciline bildirim yükümlülüğü doğar.

TTK m. 491 uyarınca bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir. Bu, sermayenin korunması ilkesinin bir sonucudur: Şirket, ödenmemiş sermaye borcunu ödeyemeyecek bir kişinin pay sahibi olmasını engelleyebilmelidir.

Şirket, onay vermeyi yalnızca devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse reddedebilir. Başka bir gerekçeyle ret mümkün değildir.

Bu onay şu hâllerde aranmaz:

• miras yoluyla intikal,
• mirasın paylaşımı,
• eşler arasındaki mal rejimi hükümleri uyarınca geçiş,
• cebrî icra yoluyla iktisap.

Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir. Uygulamada buna bağlam denir. Bağlam, aile şirketlerinde ve ortak sayısı sınırlı tutulmak istenen şirketlerde yaygın biçimde kullanılır.

Bağlam hükmü esas sözleşmede yer almalıdır. Yalnızca pay sahipleri sözleşmesinde kararlaştırılan devir kısıtlamaları, şirkete karşı değil yalnızca sözleşmenin tarafları arasında sonuç doğurur; bu kısıtlamaların ihlali kural olarak devri geçersiz kılmaz, ancak sözleşmesel tazminat ve cezai şart sorumluluğu doğurur.

Esas sözleşmeye bağlam konulması veya mevcut bağlamın kaldırılması, esas sözleşme değişikliğidir ve nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması bakımından kanunun öngördüğü ağırlaştırılmış nisap uygulanır.

Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar bakımından TTK m. 493, şirketin onay istemini reddedebileceği iki yolu düzenler:

Önemli sebep

Şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek onayı reddedebilir. Kanuna göre; pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa önemli sebep vardır.

Örnek olarak esas sözleşmede pay sahiplerinin belirli bir meslek grubundan olması, aile üyeleri arasından seçilmesi ya da rakip işletmelerle bağlantılı kişilerin pay sahibi olamayacağı öngörülmüş olabilir. Önemli sebebin esas sözleşmede önceden yazılı olması şarttır; sonradan ileri sürülen genel gerekçeler yeterli değildir.

Gerçek değer üzerinden satın alma önerisi (kaçış klozu)

Şirket, devredene; paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek de onay istemini reddedebilir. Buna uygulamada kaçış klozu denir.

Bu yol, pay sahibinin şirkette kilitli kalmasını önler: Şirket istemediği kişinin girmesini engelleyebilir, ancak bunun bedelini gerçek değer üzerinden ödemeyi kabul etmek zorundadır. Gerçek değer konusunda anlaşmazlık çıkarsa değer, mahkemece belirlenir.

Önemli bir güvence daha vardır: Şirket, onay istemini kendisine ulaşmasından itibaren üç ay içinde reddetmezse veya ret haksız ise onay verilmiş sayılır.

Şirket onayı vermediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Bu kural, uygulamada en çok gözden kaçan noktalardan biridir.

Bunun pratik sonuçları şunlardır:

• Devralan, genel kurula katılamaz ve oy kullanamaz.
• Kâr payı hakkı devredende kalır.
• Devralanın açacağı iptal davasında pay sahipliği sıfatı tartışmaya açılır.
• Devir bedeli ödenmiş olsa bile devralan, şirkete karşı pay sahibi sayılmaz.

Bu nedenle bağlam bulunan şirketlerde devir bedelinin ödenmesi, şirket onayının alınmasına bağlanmalıdır.

TTK m. 499 uyarınca yönetim kurulu; nama yazılı pay senedi sahipleriyle intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad ve unvanlarıyla adreslerini pay defterine kaydeder. Kanun açıkça belirtir: Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir.

Pay defteri kaydı, devrin geçerlilik şartı değildir; şirkete karşı ileri sürülebilirlik şartıdır. Devir taraflar arasında geçerli olsa bile, kayıt yapılmadıkça devralan şirkete karşı pay sahipliği haklarını kullanamaz.

Yönetim kurulunun kaydı haksız olarak reddetmesi hâlinde devralan, kaydın yapılması için mahkemeye başvurabilir. Bu talep, çoğunlukla genel kurul öncesinde ihtiyati tedbir istemiyle birlikte ileri sürülür.

Pay defterinin usulüne uygun tutulması, açılış onayının yapılması ve kayıtların güncel tutulması yönetim kurulunun devredilemez görevlerindendir.

Hamiline yazılı pay senetlerinde devir, senedin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılır. Ancak devir, şirkete ve üçüncü kişilere karşı ancak Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirimde bulunulmasıyla hüküm ifade eder.

Bu düzenleme, hamiline yazılı payların takip edilebilirliğini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Bildirim yapılmadığı sürece pay sahipliğinden doğan haklar, bildirim yapılıncaya kadar kullanılamaz. Genel kurula katılma, oy kullanma ve kâr payı alma bakımından bu sonuç doğrudan etkilidir.

Bildirim yükümlülüğüne aykırılık ayrıca idari yaptırıma bağlanmıştır; bu yaptırımların tutarları her yıl yeniden değerleme oranında güncellenir.

Pay devrinde ortaya çıkabilecek yükümlülükler işlemin niteliğine göre değişir. Gerçek kişi pay sahiplerinde pay senedi bastırılmış olması ve elde tutma süresi, değer artışı kazancının vergilendirilmesi bakımından belirleyici olabilir. Kurumlar bakımından ise iştirak hissesi satış kazancına ilişkin özel düzenlemeler gündeme gelir.

Devir sözleşmesi hazırlanırken bu boyutun önceden değerlendirilmesi, sonradan doğacak vergi yükünün taraflar arasında nasıl paylaşılacağının kararlaştırılması bakımından önemlidir. Oranlar ve istisna koşulları mevzuat değişikliklerine tabi olduğundan, işlem tarihindeki güncel düzenlemeye göre değerlendirme yapılmalıdır.

• Tarafların kimlik ve adres bilgileri,
• şirketin unvanı, ticaret sicil numarası ve merkezi,
• devre konu payların sayısı, itibarî değeri, grubu ve varsa imtiyazları,
• pay bedellerinin tamamının ödenip ödenmediği,
• pay senedi veya ilmühaberin bastırılıp bastırılmadığı, ciro ve teslim düzeni,
• devir bedeli, ödeme takvimi ve teminatlar,
• şirket onayı gerekiyorsa onayın alınmasına ilişkin koşul ve süreler,
• devredenin beyan ve taahhütleri: payların hacizsiz, rehinsiz ve takyidatsız olduğu,
• şirketin bilinen borç ve yükümlülüklerine ilişkin garantiler,
• devir tarihine kadar doğmuş kâr payı haklarının kime ait olacağı,
• rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülükleri,
• pay defterine kayıt için yapılacak başvuru,
• uyuşmazlık hâlinde uygulanacak hukuk ve yetkili merci.

Pay devralan taraf için şirketin hukuki ve mali durumunun incelenmesi, devir bedeli kadar önemlidir. İncelenmesi gereken başlıklar:

• esas sözleşmenin güncel metni ve bağlam hükümleri,
• pay defteri, yönetim kurulu ve genel kurul karar defterleri,
• ticaret sicili kayıtları ve ilanlar,
• finansal tablolar, vergi ve sosyal güvenlik borç durumu,
• devam eden dava ve icra takipleri,
• şirketin taraf olduğu önemli sözleşmeler ve bunlardaki pay sahibi değişikliği kayıtları,
• pay üzerindeki rehin, intifa ve haciz kayıtları,
• varsa pay sahipleri sözleşmesindeki önalım, öncelik ve birlikte satış hakları.

Pay sahipleri sözleşmesinde yer alan önalım veya birlikte satış hakları ihlal edilerek yapılan devirler, devri geçersiz kılmasa da ağır sözleşmesel yaptırımlar doğurabilir.

Pay devrinden doğan uyuşmazlıklar ticari dava niteliğindedir; görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Pay defterine kayıt talebi ve şirketin onay vermemesine ilişkin uyuşmazlıklarda şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

Devir bedeline ilişkin alacak ve tazminat talepleri, konusu bir miktar paranın ödenmesi olduğundan ticari davalarda dava şartı arabuluculuğa tabidir. Buna karşılık pay defterine kayıt gibi para alacağı içermeyen talepler için arabuluculuk şartı aranmaz.

• Esas sözleşmedeki bağlam hükmünü incelemeden devir bedelini ödemek,
• şirket onayı alınmadan devralanın pay sahipliği haklarını kullanabileceğini varsaymak,
• devri şirkete bildirmemek ve pay defterine kayıt talep etmemek,
• pay senedi bastırılmamış şirkette sözlü devirle yetinmek,
• ciro zincirini takip etmeden senedi teslim almak,
• hamiline yazılı payda Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirim yükümlülüğünü atlamak,
• pay üzerindeki rehin ve haciz kayıtlarını araştırmamak,
• pay sahipleri sözleşmesindeki önalım hakkını göz ardı etmek,
• devir tarihine kadar doğmuş kâr payının kime ait olacağını düzenlememek,
• devrin vergi boyutunu işlemden sonra değerlendirmek.

Anonim şirkette pay devri, tek bir imzayla tamamlanan basit bir işlem gibi görünse de üç ayrı katmanı vardır: Taraflar arasındaki devir sözleşmesi, payın şirkete karşı ileri sürülebilirliği ve devrin üçüncü kişilere etkisi. Bu katmanlardan biri eksik bırakıldığında, bedeli ödenmiş bir pay için şirkete karşı hiçbir hak kullanılamayabilir.

Bu nedenle devir öncesinde esas sözleşme, pay defteri ve varsa pay sahipleri sözleşmesi birlikte incelenmeli; devir bedelinin ödenmesi şirket onayının ve pay defteri kaydının tamamlanmasına bağlanmalıdır. Pay devri sözleşmesinin hazırlanması, bağlam hükümlerinin değerlendirilmesi ve pay defteri kaydı süreçleri için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.