Sermaye Kaybı ve Borca Batıklık Nedir? TTK m. 376 Kapsamında Alınacak Önlemler

TTK m. 376/1 uyarınca, son yıllık bilançodan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve şirketin finansal yönden bulunduğu durumu bildirerek uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

Burada aranan hesaplama basittir: sermaye ve kanuni yedek akçelerin toplamı ile özvarlık karşılaştırılır. Özvarlık bu toplamın yarısının altına düşmüşse birinci eşik aşılmıştır.

Bu aşamada kanun, belirli bir önlemi zorunlu tutmaz. Yönetim kurulunun genel kurula sunabileceği önlemler:

• Sermaye artırımı,
• Ortaklardan sermaye avansı veya sermaye tamamlama fonu sağlanması,
• Bazı varlıkların satışı ve borçların azaltılması,
• Faaliyetlerin yeniden yapılandırılması, zarar eden birimlerin kapatılması,
• Alacakların yeniden yapılandırılması,
• Ortakların şirketten alacaklarının sermayeye eklenmesi.

Genel kurulun toplanmaması veya önlem alınmaması, kendiliğinden bir sona erme sonucu doğurmaz; ancak yönetim kurulunun özen yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilir.

TTK m. 376/2 uyarınca, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul iki seçenekten birini tercih etmelidir:

1. Sermayenin üçte biriyle yetinilmesi ve buna göre sermaye azaltımına gidilmesi (sermaye azaltımı ve eş zamanlı artırım da mümkündür),
2. Sermayenin tamamlanması, yani ortakların zararı karşılayacak biçimde şirkete kaynak koyması.

Bu kararlardan biri alınmazsa şirket kendiliğinden sona erer. Bu, kanunun öngördüğü en ağır sonuçlardan biridir ve ayrı bir mahkeme kararına ihtiyaç göstermez. Sona ermenin tespiti için açılacak dava, kurucu değil açıklayıcı niteliktedir.

Uygulamada bu eşikte en sık tercih edilen çözüm, sermayenin azaltılarak eş zamanlı olarak artırılmasıdır. Bu yöntem hem zararın bilançodan silinmesini hem de şirkete taze kaynak girmesini sağlar.

Sermaye tamamlama fonu

Ortakların, karşılığında pay almaksızın şirkete kaynak aktarması mümkündür. Bu tutar, muhasebede sermaye tamamlama fonu olarak izlenir. Bu yöntemin seçilmesi hâlinde ortakların katılımının ölçüsü, gönüllülüğü ve vergisel sonuçları önceden değerlendirilmelidir. Ortaklar eşit oranda katılmazsa, katılmayan ortağın durumu ve gelecekteki pay dengesi ayrıca düzenlenmelidir.

TTK m. 376/3, şirketin en ağır mali durumunu düzenler. Şirketin aktiflerinin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu:

• Aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço düzenletir.
• Bu ara bilançodan şirketin borca batık durumda olduğu anlaşılırsa durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister.

İki değerleme esasının birlikte kullanılması önemlidir. İşletmenin devamlılığı esasına göre borca batıklık görünmüyorsa, iflas bildirimi yükümlülüğü doğmayabilir.

Bildirim yükümlülüğünün istisnaları

Yönetim kurulu, aşağıdaki hâllerde iflas bildiriminde bulunmayabilir:

• Şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul ederse. Bu kabulün ve alacakların gerçekliğinin, kanunun aradığı biçimde denetlenmesi gerekir.
• Sermaye artırımı, varlık satışı veya benzeri işlemlerle borca batıklık durumu somut ve inandırıcı biçimde ortadan kaldırılırsa.

Ayrıca TTK m. 377 uyarınca yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı, iflas talebi yerine konkordato talebinde bulunabilir. İflasın ertelenmesi kurumu mevzuattan çıkarılmış olup, mali güçlük içindeki şirketler bakımından bugünkü temel araç konkordatodur.

Geçici istisnalar

Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan tebliğ ile TTK m. 376 hesaplamasında bazı kalemlerin dikkate alınmamasına ilişkin geçici düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler süreli olduğundan, hesaplama yapılmadan önce yürürlükteki tebliğ metninin kontrol edilmesi gerekir.

TTK m. 376’daki yükümlülükler yönetim organına aittir ve ihlali ağır sonuçlar doğurur. TTK m. 553 uyarınca yönetim kurulu üyeleri, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludur.

Bu kapsamda en sık gündeme gelen ihlaller:

• Bilanço açıkça eşiği aştığı hâlde genel kurulu toplantıya çağırmamak,
• Borca batıklık belirtilerine rağmen ara bilanço düzenletmemek,
• Borca batık durumda yeni borç altına girmek, mal ve hizmet almaya devam etmek,
• Bazı alacaklılara ayrıcalıklı ödeme yapıp diğerlerini zarara uğratmak,
• Şirket varlıklarını ortaklara veya ilişkili şirketlere aktarmak.

Bu davranışlar ayrıca İcra ve İflas Kanunu kapsamında tasarrufun iptali davalarına, alacaklıları zarara uğratma suçlarına ve kamu alacakları bakımından kanuni temsilci sorumluluğuna yol açabilir.

Sorumluluk davalarında zamanaşımı, TTK m. 560 uyarınca davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl, her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıldır. Fiil suç teşkil ediyorsa daha uzun ceza zamanaşımı süreleri uygulanır.

Şirketin sermaye kaybı veya borca batıklık içinde olduğunu öğrenen alacaklılar bakımından başlıca yollar:

• Alacağın teminatlandırılmasını istemek,
• Vadesi gelen alacaklar için gecikmeksizin takip başlatmak,
• İhtiyati haciz talep etmek,
• Şirketin iflasını istemek,
• Kanuni temsilcilerin sorumluluğuna dayanarak dava açmak,
• Şirketin malvarlığını eksilten işlemlere karşı tasarrufun iptali davası açmak.

Alacaklının en büyük riski, şirketin fiilen içi boşaltıldıktan sonra harekete geçmektir. Bu nedenle mali tabloların ve sicil kayıtlarının düzenli takibi önemlidir.

Hesaplama için gereken temel veriler:

Tespit, kural olarak son yıllık bilanço üzerinden yapılır. Ancak yıl içinde ciddi bir bozulma varsa yönetim kurulunun ara bilanço düzenletmesi ve duruma göre hareket etmesi beklenir. “Yıl sonunu bekleyelim” yaklaşımı, sorumluluk bakımından korunma sağlamaz.

Borca batıklık bildirimi ve iflas istemi, şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine yapılır. Konkordato talebi de aynı mahkemeye yöneltilir. Yönetici sorumluluğu davaları da asliye ticaret mahkemesinde görülür ve konusu para olduğundan dava şartı arabuluculuk hükümleri uygulanır.

Şirketin kendiliğinden sona erdiğinin tespiti istemiyle açılacak dava da asliye ticaret mahkemesinin görev alanındadır.

• Sermaye kaybını yalnız ödenmiş sermaye üzerinden hesaplayıp kanuni yedek akçeleri dikkate almamak,
• Eşik aşıldığı hâlde genel kurulu toplantıya çağırmamak,
• Üçte iki kaybında karar almadan yıl geçirmek ve kendiliğinden sona erme riskini göz ardı etmek,
• Sermaye tamamlama fonunu belgelendirmemek ve vergisel sonuçlarını incelememek,
• Borca batıklıkta yalnız tek bir değerleme esasına göre bilanço düzenlemek,
• Sıra cetvelinde geri adım (alacağın sıradan feragat) beyanlarını yazılı ve denetlenebilir biçimde almamak,
• Borca batık durumda yeni sözleşmeler yapmaya devam etmek,
• Konkordato başvurusunu çok geç yapmak,
• Yönetim kurulu kararlarını gerekçesiz ve tarihsiz tutmak.

TTK m. 376, mali sıkıntının erken teşhis edilmesini ve şeffaf biçimde yönetilmesini amaçlar. Uygulamada en büyük sorun, eşiklerin bilanço çıkarıldıktan aylar sonra fark edilmesi ve bu arada şirketin yeni borç altına girmesidir. Bu gecikme, hem alacaklıların zararını büyütür hem de yöneticileri kişisel sorumlulukla karşı karşıya bırakır.

Doğru yaklaşım, özkaynak durumunun düzenli izlenmesi, eşiğe yaklaşıldığında yönetim kurulu kararıyla önlem planının belgelenmesi ve gerekiyorsa sermaye azaltımı, artırımı veya konkordato yollarının gecikmeden değerlendirilmesidir. Şirketinizin mali durumunun TTK m. 376 açısından değerlendirilmesi ve alınacak önlemlerin planlanması için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.