Fesihte Savunma Alma Zorunluluğu ve Fesih Usulü Nasıl İşler?

İş K. m. 19 üç temel kural koyar:

1. İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorundadır.
2. Fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
3. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

Maddenin son cümlesinde, işverenin İş K. m. 25/II şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. Bu, aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacak önemli bir istisnadır.

Fesih bildirimi yazılı olmalıdır. Sözlü olarak yapılan fesih geçersizdir. Uygulamada işçiye “yarından itibaren gelme” denilerek yapılan fiilî çıkarmalar, yazılı bildirim bulunmadığından usule aykırı fesih sayılır ve işe iade davasında doğrudan geçersizlik sonucu doğurur.

Bildirimin işçiye tebliğ edilmesi de gerekir. Tebliğ:

• İşçiye elden imza karşılığı yapılabilir,
• İşçi imzadan kaçınırsa, en az iki tanık huzurunda tutanakla tespit edilerek okunur,
• İşçiye ulaşılamıyorsa noter aracılığıyla adresine gönderilir.

Fesih, bildirimin işçiye ulaştığı anda hüküm doğurur.

Fesih bildiriminde sebep, tereddüde yer bırakmayacak biçimde yazılmalıdır. “İşyeri gereklilikleri”, “performans yetersizliği”, “uyumsuzluk” gibi soyut ifadeler yeterli değildir.

Sebep şu unsurları içermelidir:

• Ne oldu: Somut olay veya olgu,
• Ne zaman oldu: Tarih veya dönem,
• Hangi hukuki temele dayanılıyor: İş K. m. 18 mi, m. 25 mi, m. 25'in hangi bendi.

Bu kuralın en önemli sonucu şudur: İşveren, yargılama sırasında fesih bildiriminde yazmadığı yeni bir sebebe dayanamaz. Fesih anındaki gerekçeyle bağlıdır. Bu nedenle bildirimin hazırlanması, feshin en kritik aşamasıdır.

İşletme gereklerine dayalı fesihte de sebep açıkça gösterilmelidir: hangi işletmesel karar alındığı, bu kararın hangi bölümü ve kaç kadroyu etkilediği, işçinin başka bir pozisyonda değerlendirilmesinin neden mümkün olmadığı yazılmalıdır.

Savunma alma zorunluluğu, feshin dayandığı sebebe göre değişir.

Savunma Alınması Zorunlu Olan Hâller

• İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenle fesih: sık geç kalma, talimatlara uymama, işyeri kurallarını ihlal etme.
• İşçinin veriminden / yeterliliğinden kaynaklanan geçerli nedenle fesih: performans düşüklüğü, işin gereklerini yerine getirememe.

Bu hâllerde savunma alınmadan yapılan fesih, sebep gerçekte var olsa bile geçersizdir. Mahkeme esasa girmeden usul eksikliği nedeniyle işe iadeye karar verebilir.

Savunma Alınması Zorunlu Olmayan Hâller

• İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesih. Burada işçinin kişiliğine ilişkin bir isnat bulunmadığından savunma alınması gerekmez.
• İş K. m. 25/II kapsamındaki haklı nedenle fesih. Kanun bu hakkı açıkça saklı tutmuştur.

Ancak m. 25/II'ye dayanan fesihlerde de savunma alınması güçlü biçimde önerilir. Nedeni şudur: Mahkeme, davranışı m. 25/II ağırlığında görmezse feshi geçerli nedenle fesih olarak değerlendirebilir. Bu ihtimalde savunma alınmamışsa fesih usul yönünden geçersiz sayılır ve işe iadeye karar verilir. Savunma alınmış olsaydı, fesih geçerli fesih olarak ayakta kalabilir; işveren yalnız kıdem ve ihbar tazminatı öderdi.

Savunma istem yazısı bir formalite değil, feshin hukuki temelini oluşturan belgedir. Yazıda şunlar bulunmalıdır:

1. İşçinin kimlik ve görev bilgileri,
2. Hakkındaki somut iddia: hangi tarihte, nerede, hangi davranışın gerçekleştiği,
3. Varsa dayanak belgeler veya tutanaklara atıf,
4. Savunmanın yazılı olarak verilmesinin istendiği,
5. Savunma için tanınan makul süre,
6. Süresinde savunma verilmemesi hâlinde mevcut delillere göre karar verileceği uyarısı,
7. Tebliğ tarihi ve işçinin imzası.

Süre bakımından kanunda belirli bir gün sayısı yoktur. Uygulamada iki ile üç iş günü makul kabul edilmektedir. Savunmanın aynı gün ve derhal istenmesi, işçinin savunma hakkını kullanamadığı yönünde değerlendirilebilir.

Savunma İsteminin Yeterli Olmadığı Durumlar

• İddianın somutlaştırılmadığı, “hakkındaki iddialara ilişkin savunmanız” gibi genel yazılar yeterli sayılmaz. İşçi neye karşı savunma yapacağını bilmelidir.
• Savunma alındıktan sonra, savunmada hiç yer almayan başka bir sebeple fesih yapılması usule aykırıdır.
• Savunma istem yazısının fesih bildirimiyle aynı gün tebliğ edilmesi, savunma hakkının kullandırılmadığını gösterir.

İşçinin savunma vermemesi feshi engellemez. Bu durumda:

• Savunma istem yazısının usulüne uygun tebliğ edildiği belgelenmelidir.
• Tanınan sürenin dolduğu ve savunma verilmediği tutanakla tespit edilmelidir.
• İşveren, mevcut delillere göre feshe karar verebilir.

İşçi imzadan kaçınırsa yazı iki tanık huzurunda okunur, durum tutanakla tespit edilir; gerekirse noter aracılığıyla tebliğ edilir.

Geçerli nedenle fesihte İş K. m. 17'deki bildirim sürelerine uyulmalı ya da bu sürelere ait ücret peşin ödenmelidir. Bildirim süreleri kıdeme göre iki ile sekiz hafta arasındadır ve sözleşmeyle artırılabilir.

Bildirim süresi içinde çalışan işçiye, İş K. m. 27 uyarınca günde en az iki saat yeni iş arama izni verilmelidir. Bu izin ücretlidir ve iş arama izni verilmezse işveren, izin süresine ilişkin ücreti yüzde yüz zamlı öder.

Fesih ile birlikte kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve birikmiş diğer alacaklar muaccel olur. Ödemenin banka aracılığıyla yapılması ve ödeme kalemlerinin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

Usule aykırı fesih, İş K. m. 18 kapsamındaki bir işçi bakımından geçersiz fesih sonucunu doğurur. İşçi işe iade davası açar ve mahkeme feshin geçersizliğine karar verirse:

• İşveren, işçiyi başvurusundan itibaren bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.
• İşe başlatmazsa, işçinin en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı öder.
• Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları ödenir.

İş güvencesi kapsamında olmayan işçiler bakımından ise usule aykırılık işe iade sonucu doğurmaz; ancak kötü niyet tazminatı ve eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı gündeme gelebilir.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ve usule uyulduğunu ispat yükü işverendedir. İşveren şunları sunabilmelidir:

• Fesih bildiriminin yazılı örneği ve tebliğ belgesi,
• Savunma istem yazısı ve tebliğ belgesi,
• İşçinin savunması veya savunma vermediğine ilişkin tutanak,
• Olay tutanakları ve tanık listesi,
• Performans değerlendirme belgeleri ve önceki uyarılar,
• İşletmesel karara ilişkin yönetim kurulu kararı, mali tablolar, organizasyon şeması.

Fesihten sonra oluşturulan belgeler, tarih ve içerik bakımından denetlenir ve inandırıcılığı zayıf kabul edilir.

Görevli mahkeme iş mahkemesidir. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer mahkemesidir; bu yetki kesindir.

İşe iade istemi için işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak zorundadır. Bu süre hak düşürücüdür. Arabuluculukta anlaşma sağlanamazsa, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde dava açılmalıdır.

İşe iade davasında istinaf incelemesi sonunda verilen karar kesindir; temyiz yolu kapalıdır.

• Feshi sözlü yapmak veya yalnız telefon ve mesajla bildirmek.
• Fesih bildiriminde sebebi genel ifadelerle geçiştirmek.
• Savunma istem yazısında somut iddiayı yazmamak.
• Savunma ile fesih bildirimini aynı gün tebliğ etmek.
• Savunmada sorulmayan bir olayı fesih sebebi yapmak.
• Fesih bildirimini tebliğ ettiğini belgeleyememek.
• İşletme gereklerine dayalı fesihte, işletmesel kararı gösteren hiçbir belge sunamamak.
• Fesihten kısa süre sonra aynı pozisyona işe alım yapmak.
• Yeni iş arama iznini kullandırmamak.

Fesih usulü, iş hukukunda esasa ilişkin haklılığın önüne geçebilecek kadar belirleyicidir. İşveren gerçekten haklı olsa bile, savunma almamış veya sebebi belirsiz bırakmışsa fesih geçersiz sayılabilir. Buna karşılık usulüne uygun yürütülmüş bir süreç, sebebin ağırlığı tartışmalı olsa dahi feshin geçerli fesih olarak ayakta kalmasını sağlayabilir.

İşçi bakımından ise fesih bildiriminin içeriği, dava stratejisini doğrudan belirler. Bildirimde yazılan sebep işvereni bağladığından, bu metnin dikkatle incelenmesi gerekir. Fesih sürecinin planlanması veya size tebliğ edilen bir fesih bildiriminin değerlendirilmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.