Geçerli Nedenle Fesih Nedir? İş Güvencesi Kapsamı ve Feshin Geçerlilik Şartları

Bu iki kavram sık karıştırılır. Aralarındaki fark hem sebebin ağırlığı hem de sonuçları bakımından belirleyicidir.

Bir davranış haklı fesih için yeterli ağırlıkta değilse, geçerli fesih için yeterli olabilir. Bu ihtimalde işveren kıdem ve ihbar tazminatını öder, ancak fesih geçerli sayılır ve işe iade istemi reddedilir.

İş K. m. 18'e göre geçerli sebep zorunluluğunun uygulanabilmesi için dört şart birlikte bulunmalıdır:

1. İşyerinde otuz veya daha fazla işçi çalışmalıdır. Sayı, işverenin aynı işkolundaki tüm işyerlerindeki işçi toplamı esas alınarak belirlenir. Fesih tarihindeki durum dikkate alınır. Kısmi süreli çalışanlar da tam sayı olarak hesaba katılır.
2. İşçinin en az altı aylık kıdemi bulunmalıdır. Kıdem, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürelerin birleştirilmesiyle hesaplanır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde altı aylık kıdem şartı aranmaz.
3. İş sözleşmesi belirsiz süreli olmalıdır. Belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçi kural olarak iş güvencesi kapsamında değildir. Ancak esaslı neden olmaksızın zincirleme yapılan belirli süreli sözleşmeler başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılır.
4. İşçi, işveren vekili konumunda olmamalıdır. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçi alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesinden yararlanamaz. Burada unvan değil, fiilen kullanılan yetki belirleyicidir.

Bu şartları taşımayan işçinin sözleşmesi de keyfî biçimde feshedilemez; ancak koruma işe iade değil, kötü niyet tazminatı ve ayrımcılık tazminatı üzerinden işler.

Kanun geçerli sebepleri üç grupta toplar.

1. İşçinin Yeterliliğinden Kaynaklanan Sebepler

İşçinin, kusuru bulunmasa da işin gereklerini yerine getirememesi hâlidir. Örnekler:

• Performansın, aynı işi yapan emsal işçilere göre sürekli ve belirgin biçimde düşük olması,
• Öğrenme ve uyum güçlüğü nedeniyle işi gereği gibi yapamama,
• Sık sık hastalanarak işe devamsızlık ve bunun işleyişi bozması,
• İşin gerektirdiği belge, ehliyet veya niteliğin kaybedilmesi,
• Emeklilik yaşına gelme dışında, işin yapılmasını engelleyen fiziksel yetersizlikler.

Performans düşüklüğüne dayalı fesihte, işverenin önceden objektif ve ölçülebilir performans kriterleri belirlemiş olması, işçiye bunları tebliğ etmesi, düzenli değerlendirme yapması ve işçiye gelişme fırsatı tanıması aranır. Ölçütsüz ve tek taraflı bir “verimsiz” değerlendirmesi geçerli sebep oluşturmaz.

2. İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Sebepler

Haklı fesih ağırlığına ulaşmayan, ancak iş ilişkisini olumsuz etkileyen kusurlu davranışlardır:

• İşe sık sık geç gelmek,
• Verilen talimatlara tekrarlanan biçimde uymamak,
• İş arkadaşlarıyla geçimsizlik ve huzursuzluk yaratmak,
• İşyeri kurallarına aykırı davranışları uyarıya rağmen sürdürmek,
• İşi gereği gibi yapmamaktan doğan tekrarlayan hatalar.

Bu grupta önemli olan, davranışın süreklilik taşıması ve işçinin daha önce uyarılmış olmasıdır. Tek bir küçük kusur, kural olarak geçerli fesih için yeterli değildir.

3. İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler

İşçinin kişiliğinden bağımsız, işletmeye ilişkin sebeplerdir:

• Sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep daralması,
• Enerji sıkıntısı, ekonomik kriz, dış pazar kaybı,
• Üretim teknolojisinin değişmesi ve bazı görevlerin ortadan kalkması,
• İşin bir bölümünün tasfiye edilmesi, bölüm kapatılması,
• Yeniden yapılanma sonucu kadro azaltılması.

İşletme gereklerine dayalı fesihte Yargıtay'ın yerleşik içtihadı iki ölçüt uygular:

• Tutarlılık denetimi: İşveren, ileri sürdüğü işletmesel karara gerçekten uymuş mudur? Aynı dönemde aynı işe yeni işçi alınmışsa fesih geçerli sayılmaz.
• Son çare (ultima ratio) ilkesi: Fesih, başvurulabilecek en son yol olmalıdır. İşveren önce fazla mesaileri kaldırmalı, esnek çalışmaya geçmeli, işçiyi başka bölümde değerlendirmeyi denemeli, gerekiyorsa eğitimle uyum sağlamayı araştırmalıdır.

Ayrıca fesihte hangi işçinin seçileceği bakımından sosyal seçim ölçütleri (kıdem, yaş, bakmakla yükümlü olunan kişi sayısı, engellilik durumu) makul biçimde uygulanmalıdır.

İş K. m. 18/3, geçerli fesih sebebi oluşturmayan hâlleri sayar. Bunların başlıcaları şunlardır:

• Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızasıyla çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,
• İşyeri sendika temsilciliği yapmak,
• Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak, bu nedenle başlatılmış sürece katılmak,
• Irk, renk, cinsiyet, medeni hâl, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler,
• Kanunda öngörülen analık ve süt izni sürelerinde işe gelmemek,
• Hastalık veya kaza nedeniyle kanunda öngörülen bekleme süresi içinde işe geçici devamsızlık.

Bu sebeplerle yapılan fesih hem geçersizdir hem de ayrıca sendikal tazminat ya da eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı doğurabilir.

Geçerli fesihte sebebin varlığı tek başına yeterli değildir. İş K. m. 19 uyarınca:

• İşveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorundadır.
• Fesih sebebini açık ve kesin biçimde belirtmelidir. Genel ifadelerle yapılan fesih geçersiz sayılır; işveren yargılamada bildirimde yazmadığı yeni bir sebebe dayanamaz.
• İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle fesih yapılacaksa, işçinin savunması alınmadan sözleşme feshedilemez.

İşletme gereklerine dayalı fesihte savunma alma zorunluluğu bulunmaz; ancak yazılı bildirim ve sebebin açıkça gösterilmesi yine zorunludur.

Fesihte ayrıca İş K. m. 17'deki bildirim sürelerine uyulmalı ya da bu sürelere ait ücret ihbar tazminatı olarak peşin ödenmelidir. Bildirim süreleri kıdeme göre iki ile sekiz hafta arasında değişir ve sözleşmeyle artırılabilir.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ederse bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu kural, iş güvencesinin en önemli usul güvencesidir.

Uygulamada işverenin dayanabileceği deliller: performans değerlendirme raporları, tutanaklar, yazılı uyarılar, savunma istem ve cevapları, işletmesel karar belgeleri, mali tablolar, kadro çizelgeleri, sipariş ve üretim verileridir.

İşçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmalıdır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşma sağlanamazsa, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılır.

Mahkeme feshin geçersizliğine karar verirse:

• İşveren, işçiyi başvurusundan itibaren bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.
• İşe başlatmazsa, mahkemece belirlenen ve işçinin en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki işe başlatmama tazminatını öder.
• Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi, kesinleşen kararın tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmalıdır. Başvurmazsa fesih geçerli hâle gelir ve işveren yalnız geçerli feshin sonuçlarından sorumlu olur.

Görevli mahkeme iş mahkemesidir. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer mahkemesidir; bu yetki kesindir. Hem işe iade hem işçilik alacağı talepleri 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 3 uyarınca dava şartı arabuluculuğa tabidir.

İşe iade davasında istinaf incelemesi sonunda verilen karar kesindir; temyiz yolu kapalıdır.

• Fesih bildiriminde sebebi “işyeri gereklilikleri” gibi genel bir ifadeyle geçiştirmek.
• Davranış veya verim kaynaklı fesihte savunma almamak, savunma isteminde hangi olaya dayanıldığını yazmamak.
• Fesihten kısa süre sonra aynı pozisyona yeni işçi almak.
• Performans ölçütlerini fesihten sonra oluşturmak veya işçiye hiç tebliğ etmemiş olmak.
• Haklı fesih ağırlığına ulaşmayan bir davranışı m. 25/II kapsamında değerlendirip kıdem tazminatını ödememek.
• İşçi sayısını yalnız tek işyeri üzerinden hesaplayarak iş güvencesi kapsamı dışında kaldığını varsaymak.
• İhbar süresine uymamak ve peşin ödeme yapmamak.

Geçerli nedenle fesih, işverene tanınmış bir yetki olduğu kadar sıkı biçim ve içerik denetimine bağlı bir işlemdir. Fesih kararının kendisi kadar, bu kararın nasıl belgelendiği ve hangi usulle bildirildiği de sonucu belirler. Pek çok davada işverenin sebebi gerçekte var olduğu hâlde, savunma alınmaması veya bildirimin belirsizliği nedeniyle fesih geçersiz sayılmaktadır.

İşçi bakımından ise bir aylık arabuluculuk başvuru süresi hak düşürücü niteliktedir; kaçırıldığında işe iade istemi tamamen ortadan kalkar. Fesih bildiriminizi değerlendirmek veya fesih sürecini hukuka uygun yürütmek için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.