İşyerinde Ayrımcılık ve Eşit Davranma Borcu: Ayrımcılık Tazminatı Nedir?

4857 sayılı İş Kanunu m. 5, iş ilişkisinde temel bir kural koyar: İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ile benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

Kanun bunun yanında şu somut yasakları öngörür:

• İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
• İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
• Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
• İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Eşit davranma borcu, iş ilişkisinin bütün aşamalarını kapsar: işe alım, ücret ve yan haklar, görev dağılımı, terfi, eğitim imkânları, disiplin uygulamaları ve sözleşmenin sona erdirilmesi.

Hayır. Eşit davranma borcu, mutlak bir eşitlik değil, haklı neden bulunmadıkça eşitlik anlamına gelir. İşveren, objektif ve makul bir gerekçesi bulunmak şartıyla çalışanlar arasında farklılaştırma yapabilir.

Meşru kabul edilebilecek farklılaştırma ölçütlerine örnek olarak şunlar gösterilebilir:

• Kıdem, deneyim ve eğitim düzeyi farkı,
• Performans ve verimlilik ölçümüne dayalı farklılıklar,
• Üstlenilen sorumluluğun ve görevin kapsamı,
• Çalışılan bölüm, vardiya veya coğrafi konum farklılıkları,
• İşin niteliğinin zorunlu kıldığı gerçek mesleki gereklilikler.

Belirleyici olan, farklılaştırmanın gerçek ve objektif bir ölçüte dayanıp dayanmadığıdır. Ölçütün sonradan uydurulmuş olduğu, tutarsız uygulandığı veya yalnız belirli bir çalışan için işletildiği anlaşılırsa ayrımcılık kabul edilir.

Dolaylı ayrımcılık kavramı da önemlidir. Görünüşte tarafsız bir kural, belirli bir gruba mensup çalışanları fiilen dezavantajlı duruma düşürüyorsa ve bu durum objektif olarak haklı gösterilemiyorsa, kural tarafsız görünse bile ayrımcılık oluşur.

İş Kanunu m. 5'e aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.

Bu tazminatın özellikleri şunlardır:

• Üst sınır dört aylık ücrettir; hâkim olayın ağırlığına göre daha düşük bir tutara hükmedebilir.
• Hesapta kural olarak çıplak ücret esas alınır; giydirilmiş ücret uygulanmaz.
• Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve iş güvencesi tazminatından bağımsızdır; bunlarla birlikte istenebilir.
• Ayrıca "yoksun bırakılan haklar" da talep edilebilir. Örneğin cinsiyete dayalı ücret farkı varsa, tazminatın yanında ücret farkı alacağı da istenir.
• Manevi tazminat talebi ayrıca değerlendirilir; şartları varsa kişilik hakkı ihlali nedeniyle manevi tazminat da istenebilir.

Tazminat, iş sözleşmesi devam ederken de talep edilebilir. Sözleşmenin sona ermiş olması şart değildir.

İş Kanunu m. 5, ispat konusunda özel bir düzen kurar. Kural olarak ayrımcılık iddiasını ileri süren işçi bunu ispatla yükümlüdür. Ancak işçi, bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

Bu, tam bir ispat yükü tersine çevrilmesi değil, ispat kolaylığı sağlayan bir düzendir. Uygulamada iki aşamalı işler:

1. İşçi, kendisiyle aynı durumda olan bir karşılaştırma grubunun daha lehte muamele gördüğünü gösteren somut olguları ortaya koyar.
2. İşveren, farklı muamelenin objektif ve haklı bir nedene dayandığını belgelerle ispatlar.

Karşılaştırma yapılabilecek bir emsal çalışan gösterilmesi, uygulamada davanın en kritik aşamasıdır. Emsal gösterilemiyorsa, uygulamanın kendisinin ayrımcı olduğunun ortaya konması gerekir.

• Ücret bordroları ve yan hak listeleri,
• Terfi, atama ve görev değişikliği kararları,
• Performans değerlendirme formları ve puanlama kriterleri,
• İnsan kaynakları yazışmaları, e-postalar ve iç yazışmalar,
• İş ilanları ve mülakat notları,
• Disiplin dosyaları ve savunma istem yazıları,
• Tanık beyanları,
• Karşılaştırma yapılacak emsal çalışanlara ilişkin özlük dosyası kayıtları,
• Şirketin ücret politikası ve prosedürleri.

Bu belgelerin çoğu işverenin elindedir. Bu nedenle davada delil sunulması için işverene süre verilmesi ve özlük dosyalarının getirtilmesi talep edilmelidir. İşverenin belge sunmaktan kaçınması, hâkim tarafından takdir edilecek bir olgudur.

Uygulamada en sık karşılaşılan ayrımcılık türlerinden biri, gebelik ve doğum sonrası dönemle ilgilidir. Gebelik bildiriminin ardından görev değişikliği yapılması, performans notunun düşürülmesi, doğum izni dönüşünde eski görevin verilmemesi veya sözleşmenin sonlandırılması bu kapsamda değerlendirilir.

İş Kanunu, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılmasını açıkça yasaklar. Doğum izni dönüşünde çalışanın eski işine veya buna eşdeğer koşullardaki bir işe dönmesi esastır. Bu döneme yakın yapılan fesihlerde işverenin gerekçesi sıkı biçimde denetlenir.

Ayrıca analık izni, süt izni ve doğum sonrası kısmi süreli çalışma taleplerinin kullanılması nedeniyle çalışana olumsuz muamele yapılamaz.

İşverenler, belirlenen oranlarda engelli çalışan istihdam etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün ötesinde, çalışan engelli ise işverenin makul uyumlaştırma önlemleri alması beklenir: erişilebilir çalışma ortamı, uygun ekipman, gerektiğinde iş organizasyonunda düzenleme.

Engellilik nedeniyle işe alınmama, terfi ettirilmeme veya sözleşmenin sona erdirilmesi ayrımcılık oluşturur. Buna karşılık, engelin işin esaslı gerekliliklerini objektif olarak yerine getirmeye engel olduğu hâller ayrıca değerlendirilir.

Ayrımcılığa dayanan bir fesih, aynı zamanda geçersiz bir fesihtir. İş güvencesi kapsamındaki çalışanlar bakımından bu, işe iade davasına konu olur.

Burada önemli bir ayrım vardır. İşe iade davasında hükmedilen iş güvencesi tazminatı ile ayrımcılık tazminatı farklı hukuki temellere dayanır. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, aynı olguya dayanılarak her iki tazminata birlikte hükmedilmesi konusunda dikkatli davranılır; talebin dayandığı vakıaların ve zarar kalemlerinin ayrı ayrı ortaya konması gerekir.

İş güvencesi kapsamı dışında kalan çalışanlar bakımından ise ayrımcılık tazminatı, önemli bir koruma sağlar; çünkü bu çalışanlar işe iade davası açamaz.

Ayrımcılık iddiaları bakımından yargı yolunun yanında idari bir başvuru yolu daha bulunur. 6701 sayılı Kanun kapsamında Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvurulabilir. Kurum, istihdam ve serbest meslek alanındaki ayrımcılık iddialarını inceler ve ihlal tespit ederse idari yaptırım uygulayabilir.

Kuruma başvuru, kural olarak idari başvuru yollarının tüketilmesinden sonra yapılır ve mahkemeye başvuru hakkını ortadan kaldırmaz. İki yol paralel olarak değerlendirilebilir; Kurum kararı, yargılamada delil olarak sunulabilir.

Ayrımcılık tazminatı, iş sözleşmesinden doğan bir tazminat alacağıdır. Zamanaşımı süresi bakımından iş hukukuna özgü süreler ile genel zamanaşımı kurallarının hangisinin uygulanacağı, talebin niteliğine göre belirlenir. Bu nedenle talebin gecikmeden ileri sürülmesi önemlidir.

Görevli mahkeme iş mahkemesidir. Yetkili mahkeme, davalının yerleşim yeri ile işin yapıldığı yer mahkemesidir ve bu yetki kesindir.

İşçi alacağı ve tazminatı niteliğindeki taleplerde, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır. Arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamazsa, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde dava açılmalıdır. Bu süre kaçırılırsa dava usulden reddedilir.

• Ayrımcılık iddiasını soyut biçimde ileri sürüp emsal çalışan göstermemek,
• Ücret farkı iddiasında karşılaştırılan işlerin eşit değerde olduğunu ortaya koymamak,
• Ayrımcılık tazminatını dava dilekçesinde ayrı bir kalem olarak talep etmemek,
• Yalnız tanık beyanına dayanıp belge delillerinin getirtilmesini istememek,
• Arabuluculuk son tutanağından sonraki iki haftalık süreyi kaçırmak,
• Ayrımcılığa uğradığını düşünen çalışanın hiçbir yazılı başvuru yapmaması,
• İşverenin performans ölçütlerini yazılı ve tutarlı biçimde belgelememesi,
• İşverenin farklı uygulamalar için hiçbir objektif kriter kaydı tutmaması.

Ayrımcılık uyuşmazlıklarında sonucu belirleyen unsur, karşılaştırmadır. Çalışanın kendisiyle aynı durumda olan bir emsali gösterebilmesi ve aradaki farkın objektif bir gerekçeyle açıklanamadığını ortaya koyması, davanın kaderini belirler. Bu nedenle bordro, terfi kararı ve performans belgeleri gibi karşılaştırma imkânı veren delillerin getirtilmesi talebi dilekçede açıkça yer almalıdır.

İşveren tarafında ise ücret, terfi ve performans kararlarının yazılı, ölçülebilir ve tutarlı uygulanan kriterlere dayandırılması en etkili korumadır. Kriter yoksa, farklı uygulamanın haklı olduğunu ispat etmek de mümkün olmaz. İşyerinizdeki eşit davranma politikalarının kurulması, ayrımcılık iddialarının incelenmesi ve ayrımcılık tazminatı davalarının yürütülmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.