Asıl İşveren – Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi Nedir? Muvazaa ve Birlikte Sorumluluk

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için şu unsurlar bir arada bulunmalıdır:

1. İki ayrı işveren bulunmalıdır. Asıl işveren ve alt işveren, birbirinden bağımsız tüzel veya gerçek kişiler olmalıdır.
2. İş, asıl işverenin işyerinde görülmelidir. Alt işveren işçileri, asıl işverenin işyerinde çalışır.
3. Verilen iş, yardımcı iş veya uzmanlık gerektiren bir asıl iş bölümü olmalıdır. Yardımcı işler (temizlik, güvenlik, yemek, taşıma, bakım) serbestçe verilebilir. Asıl işin bir bölümünün verilebilmesi için ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme şartı aranır. Bu şart uygulamada dar yorumlanır.
4. Alt işveren, işçilerini yalnız o işte çalıştırmalıdır.
5. Yazılı bir alt işverenlik sözleşmesi bulunmalıdır. Sözleşmede işin tanımı, süresi, kapsamı ve tarafların yükümlülükleri gösterilmelidir.

Ayrıca alt işverenlik sözleşmesinin ilgili mevzuat gereği bildirimi ve işyerinin tescili yükümlülükleri de yerine getirilmelidir.

İş K. m. 2 uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu sorumluluk:

• Müteselsil (zincirleme) niteliktedir. İşçi, alacağının tamamını asıl işverenden veya alt işverenden ya da her ikisinden talep edebilir.
• Kanundan doğar. Aralarındaki ticari sözleşmede aksine hüküm bulunması, işçiye karşı ileri sürülemez.
• O işyeriyle sınırlıdır. Asıl işveren, işçinin başka işyerlerinde geçen çalışmalarından sorumlu değildir.
• Dönem itibarıyla sınırlıdır. Asıl işveren, yalnız alt işverenin kendisine bağlı olarak çalıştığı dönemdeki alacaklardan sorumludur.

Sorumluluk kapsamına giren başlıca alacaklar: ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücretleri, yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı, iş kazasından doğan tazminatlar.

Asıl işveren, ödediği tutarı alt işverene rücu edebilir. Aralarındaki sözleşmede rücu mekanizmasının, teminat ve hakediş kesintisi düzenlemelerinin bulunması işveren açısından önemlidir.

Ayrıca İş K. m. 36 uyarınca, işverenlerin başkasına iş vermesi hâlinde işi alanların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin kontrolü ve hakedişlerden ücret alacağının kesilmesine ilişkin özel bir düzen öngörülmüştür.

İş K. m. 2, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı sayılacağı hâlleri açıkça düzenler:

• Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanması suretiyle çalıştırılması,
• Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması,
• Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi (işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında).

Bu hâllerde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edildiğinde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görür.

Yargıtay uygulamasında muvazaa değerlendirmesinde şu ölçütler kullanılmaktadır:

• Alt işverenin ayrı bir işyeri organizasyonu, sermayesi ve müstakil bir ticari faaliyeti var mı?
• İşçilere talimatları kim veriyor, denetimi kim yapıyor, izinleri kim onaylıyor?
• İşçiler, asıl işverenin işçileriyle aynı işi mı yapıyor?
• Alt işveren değiştiğinde işçiler aynı işte devam ediyor mu?
• Alt işverenin tek müşterisi asıl işveren mi?
• İşe alım ve işten çıkarma kararlarını fiilen kim veriyor?
• Alt işveren yalnız işçi temin eden bir aracı konumunda mı?

Alt işveren, işçilerine karşı işveren sıfatını taşımıyor, yalnız bordro düzenleyen bir aracı görünümündeyse ilişki muvazaalıdır.

Muvazaa tespit edildiğinde:

• İşçiler, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.
• İşçinin kıdemi, alt işverenler değişse dahi kesintisiz olarak hesaplanır.
• Asıl işverenin işçilerine uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümleri ve sosyal haklar, bu işçilere de uygulanır. Ücret farkları talep edilebilir.
• İşçi, iş güvencesi ve işe iade haklarını asıl işverene karşı kullanır. İşyerindeki işçi sayısı hesabında asıl işverenin işçileri esas alınır.
• Eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat gündeme gelebilir.

Muvazaa iddiası, işçi tarafından açılan alacak veya işe iade davasında ön sorun olarak incelenir; ayrı bir tespit davası açılması zorunlu değildir.

Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, iş müfettişlerince de incelenebilir. İş müfettişince düzenlenen ve muvazaanın tespitine ilişkin raporun ilgililere tebliğinden itibaren altı işgünü içinde iş mahkemesine itiraz edilebilir.

Mahkeme, itirazı altı iş günü içinde inceleyerek karara bağlar ve bu karar kesindir. Rapora süresinde itiraz edilmezse veya itiraz reddedilirse, tespit kesinleşir ve idari yaptırımlar uygulanır.

Bu idari tespit, işçinin açtığı davada mahkemeyi bağlamaz; ancak güçlü bir delil oluşturur.

Bu konu uygulamada en sık yapılan usul hatasının kaynağıdır.

İşçilik alacağı davalarında işçi, dilerse yalnız alt işverene, dilerse yalnız asıl işverene, dilerse her ikisine birlikte dava açabilir. Müteselsil sorumluluk nedeniyle her biri alacağın tamamından sorumludur. Uygulamada tahsil güvencesi bakımından her ikisine birlikte dava açılması tercih edilir.

İşe iade davalarında ise durum farklıdır. Alt işveren işçisinin açtığı işe iade davasının, hem asıl işveren hem alt işveren aleyhine birlikte açılması gerekir. Aksi hâlde:

• Muvazaa tespit edilirse ve asıl işveren davada taraf değilse, işe iade kararı asıl işveren bakımından sonuç doğurmaz.
• Yalnız asıl işverene açılan davada, gerçek bir alt işverenlik ilişkisi varsa husumet yokluğundan ret kararı verilebilir.

Bu nedenle işe iade davası açılırken her iki işverenin de davalı gösterilmesi güvenli yoldur.

İş K. m. 6 kapsamında işyerinin veya bir bölümünün devri, iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçlarıyla devralana geçmesi sonucunu doğurur. Alt işverenin değişmesi ve yeni alt işverenin aynı işçileri çalıştırmaya devam etmesi, uygulamada işyeri devri hükümlerine tabi tutulmakta ve işçinin kıdemi kesintisiz kabul edilmektedir.

Bu durumda:

• İşçinin kıdemi ilk alt işverendeki işe başlama tarihinden itibaren hesaplanır.
• Devirden önce doğmuş alacaklardan devreden ve devralan birlikte sorumlu olur; devredenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
• Asıl işverenin sorumluluğu ise tüm dönem boyunca devam eder.

Kamu ihaleleri kapsamında yapılan hizmet alımlarında, ihale dönemi sonunda yüklenici değişse de işçilerin aynı işte çalışmaya devam etmesi hâlinde de benzer sonuçlar doğar.

Görevli mahkeme iş mahkemesidir. Yetkili mahkeme, davalı işverenin yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer mahkemesidir; bu yetki kesindir. Birden fazla işverene birlikte dava açılıyorsa, davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde dava açılabilir.

İşçilik alacağı ve işe iade talepleri, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 3 uyarınca dava şartı arabuluculuğa tabidir. Arabuluculuk başvurusunun her iki işvereni de kapsayacak şekilde yapılması gerekir; yalnız birine karşı yapılan başvuru, diğerine açılan dava bakımından dava şartını sağlamaz.

Zamanaşımı süreleri: Kıdem ve ihbar tazminatında beş yıl; ücret, fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarında beş yıl.

İşveren bakımından:

• Asıl işin bir bölümünü, uzmanlık gerektirme şartı bulunmadığı hâlde alt işverene vermek.
• Alt işverenlik sözleşmesini yazılı yapmamak veya işin kapsamını belirsiz bırakmak.
• Alt işveren işçilerine doğrudan talimat vermek, izin ve mesai onaylarını asıl işveren yöneticilerinin yapması.
• Daha önce kendi işçisi olan kişiyle alt işveren ilişkisi kurmak.
• Alt işverenle yapılan sözleşmeye rücu ve teminat hükümleri koymamak.
• Alt işverenin ücret ödemelerini ve sigorta bildirimlerini hiç denetlememek.

İşçi bakımından:

• İşe iade davasını yalnız bir işverene karşı açmak.
• Arabuluculuk başvurusunda işverenlerden birini taraf göstermemek.
• Alt işveren değişikliklerinde kıdemin kesintiye uğradığını kabul edip önceki dönemi talep etmemek.

Alt işverenlik, kanunun sıkı şartlara bağladığı ancak uygulamada sıklıkla bu şartların dışına taşan bir modeldir. Asıl işveren bakımından temel risk, hem birlikte sorumluluk hem de muvazaa tespiti hâlinde tüm işçilerin kendi işçisi sayılmasıdır. Bu risk yalnız sözleşme metniyle değil, işin fiilen nasıl yürütüldüğüyle belirlenir.

İşçi bakımından ise doğru davalıyı belirlemek ve kıdemin tüm dönemi kapsayacak biçimde hesaplanmasını sağlamak, alacağın gerçek tutarını doğrudan etkiler. Alt işverenlik yapınızın hukuka uygunluğunu değerlendirmek veya alt işveren ilişkisinden doğan alacaklarınız için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.