Eşit Davranmama (Ayrımcılık) Tazminatı Nedir? Şartları ve İspatı

Eşit davranma borcu, işverenin aynı veya benzer konumdaki işçilere, objektif ve haklı bir sebep bulunmadıkça farklı işlem yapmaması yükümlülüğüdür. Bu borç iş ilişkisinin her aşamasında geçerlidir: ücret belirlenmesinde, terfide, eğitim imkânlarında, sosyal haklarda, disiplin uygulamalarında ve fesihte.

Kanun iki farklı düzeyde koruma getirir:

Mutlak ayrımcılık yasağı: İşveren, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ile benzeri sebeplere dayalı ayrım yapamaz. Bu sebeplerin varlığı hâlinde işverenin “işletmesel gerekçesi” savunma oluşturmaz.

Nispi eşitlik ilkesi: Bu sebepler dışında da işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli ile kısmi süreli işçi, belirli süreli ile belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapamaz.

Ayrıca kanun iki özel kural içerir:

• İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ya da dolaylı farklı işlem yapamaz.
• Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük ücret uygulanmasını haklı kılmaz.

Tazminata hükmedilebilmesi için şu unsurların bulunması gerekir:

1. Karşılaştırılabilir bir konum: İşçinin, kendisiyle aynı ya da benzer işi yapan, benzer kıdem ve niteliğe sahip başka bir işçi ya da işçi grubuyla karşılaştırılabilir durumda olması gerekir.
2. Farklı işlem: Ücret, sosyal hak, terfi, çalışma koşulu veya fesih bakımından işçi aleyhine somut bir farklılığın bulunması.
3. Haklı sebebin yokluğu: Farklılığın performans, kıdem, eğitim, sorumluluk düzeyi gibi objektif ve haklı bir sebebe dayanmaması.
4. Ayrımcılık sebebi veya keyfîlik: Farklılığın kanunda sayılan sebeplerden birine ya da dürüstlük kuralına aykırı bir tercihe dayanması.

Eşit davranma borcu, işverenin aynı işyerindeki işçileri bakımından geçerlidir. Farklı işyerlerinde ve farklı ekonomik koşullarda çalışan işçiler arasındaki farklar tek başına ihlal oluşturmaz. Ayrıca işverenin, işe alım aşamasında sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sahip olduğu takdir yetkisi, mutlak ayrımcılık yasağı sınırları içinde kalmak kaydıyla korunur.

Kanun, eşit davranma ilkesine aykırılık hâlinde işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatı ve yoksun bırakıldığı hakları talep edebileceğini öngörür.

Bu düzenlemenin sonuçları:

• Tazminat üst sınırlıdır; dört aylık ücreti aşamaz.
• Tutar, hâkim tarafından ihlalin ağırlığına, süresine ve işçi üzerindeki etkisine göre takdir edilir. Her ihlalde otomatik olarak dört aylık ücrete hükmedilmez.
• Hesapta giydirilmiş brüt ücret esas alınır.
• Tazminatın yanında yoksun kalınan haklar ayrıca istenebilir. Örneğin eşit değerde iş için düşük ücret ödenmişse, ücret farkı bu tazminattan bağımsız olarak talep edilir.
• Sigorta primi kesilmez; gelir ve damga vergisi kesintisi yapılır.

Eşit davranma ilkesine aykırılığı ispat yükü kural olarak işçidedir. Ancak kanun, burada önemli bir kolaylık getirmiştir: İşçi, bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat yükü işverene geçer.

Bu, klasik ispat yükü kuralından ayrılan bir düzenlemedir. İşçi kesin ispat yapmak zorunda değildir; ihlalin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren emareleri sunması yeterlidir.

İşçinin sunabileceği emareler:

• Aynı işi yapan diğer işçilerin ücret ve sosyal hak düzeyini gösteren bordro ve kayıtlar,
• Terfi ve görev değişikliği listeleri,
• İşe alım ilanı, mülakat notları ve yazışmalar,
• Gebelik veya doğum izni bildirimi ile aleyhe uygulamalar arasındaki zamansal yakınlık,
• Kurumsal e-posta, mesajlaşma ve toplantı tutanakları,
• Disiplin uygulamalarındaki tutarsızlıklar,
• Tanık beyanları.

İşveren ise farklılığın objektif sebebe dayandığını performans değerlendirmeleri, hedef gerçekleşme raporları, eğitim ve sertifika kayıtları, görev tanımları ve organizasyon şemasıyla ortaya koyar.

Eşit davranma ilkesine aykırılık fesihte ortaya çıkmışsa özel bir durum doğar. İş güvencesi kapsamındaki işçi bakımından iş güvencesi hükümleri saklıdır; bu işçi işe iade davası açabilir.

Uygulamada gözetilen ilkeler:

• İşe iade davası kazanan ve işe başlatılmayan işçiye işe başlatmama tazminatı ödenir. Aynı fesih olgusuna dayalı olarak ayrıca eşit davranmama tazminatına hükmedilmesi mükerrerlik oluşturabilir.
• İş güvencesi kapsamı dışındaki işçi, ayrımcı fesih hâlinde eşit davranmama tazminatı talep edebilir.
• Sendikal nedenle fesihte, eşit davranmama tazminatı yerine sendikal tazminat hükümleri uygulanır.
• Fesih hem kötüniyetli hem ayrımcı ise, aynı olguya dayalı çifte tazminattan kaçınılır.

Eşit davranmama, çoğu zaman işyerinde psikolojik tacizle (mobbing) iç içe geçer. Ancak iki kurum farklıdır:

• Eşit davranmama tazminatı, karşılaştırmaya dayanır ve kanunda üst sınırı belirlenmiş özel bir tazminattır.
• Mobbing, işçinin kişilik haklarına yönelik sistematik ve süreklilik gösteren saldırıdır. İşverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılık oluşturur ve manevi tazminat talebine dayanak olur; kanuni bir üst sınıra tabi değildir.

İşçi, şartları varsa her iki talebi birlikte ileri sürebilir. Bu hâlde her talebin ayrı hukuki temeli ve ayrı vakıalarla desteklenmesi gerekir.

Eşit davranma ilkesine uyulmaksızın yapılan fesihten kaynaklanan tazminatta zamanaşımı süresi beş yıldır ve fesih tarihinde işlemeye başlar. Bu süre, İş Kanunu’na eklenen düzenleme uyarınca 25 Ekim 2017 tarihinden sonraki fesihlerde uygulanır.

Fesih dışındaki ayrımcı uygulamalardan (ücret farkı, terfi ettirmeme, sosyal haklardan yoksun bırakma) kaynaklanan taleplerde sürenin uzunluğu ve başlangıcı, talebin niteliğine göre belirlenir; ücret farkı niteliğindeki alacaklarda beş yıllık süre uygulanır. Bu konuda uygulama birliği tam sağlanmadığından, sürenin en kısa ihtimale göre hesaplanması güvenli yaklaşımdır.

Arabuluculuk bürosuna başvurudan son tutanağın düzenlenmesine kadar zamanaşımı durur.

• Görevli mahkeme: iş mahkemesi.
• Yetkili mahkeme: davalı işverenin yerleşim yeri veya işin yapıldığı yer mahkemesi.
• Arabuluculuk: İşçi alacağı olduğundan dava açılmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır.
• Faiz: Ücret niteliğinde olmadığından yasal faiz uygulanır. Yoksun kalınan ücret farkı bakımından ise ücret alacaklarına uygulanan faiz gündeme gelir.

• Karşılaştırma yapılacak emsal işçiyi ve onun koşullarını hiç ortaya koymamak.
• Tek bir olayı ayrımcılık olarak nitelemek; süreklilik ve sistematiklik göstermemek.
• Eşit davranmama tazminatı ile mobbing kaynaklı manevi tazminatı aynı talep sanmak.
• Ücret farkını ayrıca talep etmeyi unutmak.
• İş güvencesi kapsamındaki işçinin işe iade süresini kaçırıp yalnız tazminat talep etmesi.
• İşverenin performans ve terfi ölçütlerini yazılı hâle getirmemesi.
• Hesabı çıplak ücret üzerinden yapmak.
• Gebelik veya doğum izni sonrası yapılan görev değişikliklerini belgelendirmemek.

Eşit davranmama tazminatı, işçiye ispat kolaylığı sağlayan yapısı nedeniyle iyi hazırlandığında etkili bir taleptir. Ancak davanın başarısı, karşılaştırma yapılacak emsal işçinin ve farkın somut biçimde ortaya konmasına bağlıdır. Genel nitelikte “bana ayrımcılık yapıldı” beyanı, ispat yükünün işverene geçmesi için yeterli görülmez.

İşveren açısından ise ücret, terfi ve performans ölçütlerinin yazılı ve tutarlı biçimde uygulanması, en güçlü savunmadır. Ayrımcılık iddiası içeren bir uyuşmazlığın değerlendirilmesi için Günser + Partners ile iletişime geçebilirsiniz.